臺灣新北地方法院刑事-PCDM,104,審訴,1066,20150812,1

臺灣新北地方法院刑事判決 104年度審訴字第1066號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 吳寶進
上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴(103年度偵字第30152號、104年度毒偵字第56號），本院行簡式審判程序，判決如下：

主 文

吳寶進持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑柒月，扣案之第二級毒品甲基安非他命拾肆包（驗餘含袋毛重合計貳拾伍點參伍參伍公克）、大麻壹包（驗餘含袋毛重零點玖陸公克）均沒收銷燬，吸食器貳組、玻璃球吸食器陸支均沒收之；

又明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑柒月；

又明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑柒月。

應執行有期徒刑壹年肆月，扣案之第二級毒品甲基安非他命拾肆包（驗餘含袋毛重合計貳拾伍點參伍參伍公克）、大麻壹包（驗餘含袋毛重零點玖陸公克）均沒收銷燬，吸食器貳組、玻璃球吸食器陸支均沒收之。

犯罪事實及理由

一、本案被告吳寶進所犯皆係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，亦非高等法院管轄之第一審案件，而被告於本院行準備程序中，就被訴事實俱為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定進行簡式審判程序，合先敘明。

二、本件除起訴書犯罪事實一第14行有關「妨礙自由」之記載應更正為「妨害自由」、犯罪事實二第 4行以下有關「竟基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上、持有第二級毒品大麻等犯意，於不詳時間」之記載應更正為「而依其智識與施用第二級毒品之前案經驗，雖可預見己買受總重逾25公克之甲基安非他命，將足以造成其持有甲基安非他命純質淨重達20公克以上之可能，竟仍基於即使其持有甲基安非他命純質淨重達20公克以上，亦不違背其本意之不確定故意，更同時基於持有大麻暨施用甲基安非他命之犯意，於103年10月間某日」、第7行有關「每台兩」之記載應更正為「每半兩」、第9行以下有關「(總淨重22.053公克，總純質淨重22.031公克)而持有之，又於103年10月間某日時」之記載應更正為「（驗前總淨重略逾22.053公克、總純質淨重略逾22.031公克），而自斯時起持有之，復於購入前揭甲基安非他命之同時」、第13行以下有關「基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，」之記載應予刪除，另補充「被告吳寶進於本院審訊時之自白」、「臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物品照片」為證據外，其餘犯罪事實及證據，均引用如附件檢察官起訴書之記載。

三、按甲基安非他命、大麻俱屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，不得非法持有、施用之。

又甲基安非他命為安非他命之衍生物，屬安非他命類之藥品，前經行政院衛生署（嗣改制為行政院衛生福利部）先後於69年12月8日、75年7月11日公告列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1項第1款）禁藥管理，嗣於79年10月 9日雖再以衛署藥字第904142號公告，而列入麻醉藥品管理條例（即現行管制藥品管理條例）第2條第4款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第3條所指「管制藥品」（即藥事法第11條之管制藥品），但上開列入藥事法禁藥之管理迄今猶未解除，仍不失其為禁藥之性質（最高法院82年度臺上字第2259號判決意旨可資參照），是明知為甲基安非他命而轉讓者，同時構成藥事法第83條第1項及毒品危害防制條例第8條第2項之罪。

次按藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年4月23日施行（藥事法嗣雖經多次修正公布，惟同法第83條第1項規定並未修正），相較於毒品危害防制條例第8條第2項規定，新修正之藥事法為後法；

再按藥事法第83條第1項規定之轉讓禁藥法定本刑係「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，較諸毒品危害防制條例第8條第2項法定刑「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」為重，故除轉讓之甲基安非他命數量已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條所定之淨重10公克以上，或成年人將之轉讓與未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項或第9條之規定加重其刑至二分之一，其加重後之法定刑較諸藥事法第83條第1項為重者外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，依法規競合「後法優於前法」、「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（臺灣高等法院暨所屬法院97年11月12日97年度法律座談會刑事臨時類提案第 3號研討結果、最高法院98年度臺上字第6962號判決意旨可參）。

是以，甲基安非他命既經中央主管機關公告列為禁止使用之藥品，並經傳播媒體對國人宣導已久，又被告吳寶進係智識思慮俱屬正常之成年男子，其對外界資訊之接收應無障礙，復曾因犯施用第二級毒品罪，經判處有期徒刑確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表等附卷可參，而其既有施用甲基安非他命之經驗，亦當知其所轉讓之物為甲基安非他命，足徵其明知甲基安非他命為禁藥，而仍無償轉讓予他人無訛。

準此，核被告於犯罪事實二所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，其持有第二級毒品純質淨重20公克以上，係於同一持有行為繼續進行中違反前揭規定，應屬犯罪行為之繼續，僅論以一罪，又其持有第二級毒品純質淨重20公克以上進而施用之，施用之輕度行為應為持有之重度行為所吸收，不另論罪。

另被告於犯罪事實三所為，均係犯藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪，又被告轉讓甲基安非他命前之持有行為與之後轉讓行為，為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法處斷，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為自不得再行割裂適用毒品危害防制條例予以處罰（最高法院82年度臺上字第4076號判決意旨參照）。

再被告所犯上開三罪間，犯意各別，行為互殊，自應予分論併罰之。

又被告曾受有如犯罪事實一所載之論罪科刑及徒刑執畢情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表等附卷足據，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯法定刑為有期徒刑之罪，均係累犯，應依法各加重其刑。

四、爰審酌被告年值中壯，不思尋求身心之正當發展，前曾受有犯罪事實一所載機關矯治處遇及論罪科刑執畢之情業如上述，素行堪認非良，竟不知悔改，而持有第二級毒品純質淨重逾22公克，行為對社會秩序所生之危害顯非輕微，另基於室友情誼，無償提供甲基安非他命予蔡明仁施用，主觀惡性雖非重大，然已足以戕害他人身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，惡化社會秩序亦非謂微，本不宜輕縱之，惟念及被告犯後尚知坦認全部犯行，態度非劣，兼衡酌其犯罪之目的、動機、手段、持有期間、轉讓重量、行為時未受特別刺激、平日生活與經濟狀況、智識程度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並酌定其應執行之刑。

復按查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文，又依同條例第18條第1項規定，得諭知沒收並銷燬者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，固不及於毒品之外包裝，惟若外包裝與沾附之毒品無法析離，自應將外包裝併該毒品諭知沒收並銷燬之；

又鑑定機關鑑定毒品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓取出袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留（最高法院94年度臺上字第6213號、95年度臺上字第3739號判決意旨可參）。

再如要包裝袋內完全不殘留毒品，則須以溶劑多次反覆一直清洗包裝袋至清洗出之溶劑完全檢不出毒品反應為止，方能確認包裝袋內不再含有毒品，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年4月13日管認可第005號檢驗報告可參。

查扣案之甲基安非他命14包（驗餘含袋毛重合計25.3535公克）、大麻1包（驗餘含袋毛重0.96公克），皆屬本案查獲之第二級毒品已如上述，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均應宣告沒收銷燬。

又包裹前開第二級毒品之夾鏈袋15只，雖係被告用於包裝毒品，防止毒品裸露、逸出及受潮，以便其持有，惟參諸上揭說明，鑑定機關鑑定時，無論以何種方式刮取或分離毒品秤重，該等包裝夾鏈袋內仍會有毒品殘留，縱令以溶劑加入包裝袋內溶洗，一般仍會殘留極微量之毒品，是前揭夾鏈袋既用以包裝扣案之第二級毒品，則該等夾鏈袋各與其內包裝之毒品分離時，仍會有極微量之第二級毒品殘留而難以析離，與上開扣案之第二級毒品俱有不可析離之關係，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，皆應一併諭知沒收銷燬。

至前開甲基安非他命、大麻送鑑定時，經鑑定機關分取0.1235公克、0.0228公克、0.0592公克、0.1 公克鑑驗用罄，此部分均已滅失，爰不予宣告沒收銷燬。

又扣案之吸食器2組、玻璃球吸食器6支，既係被告所有供前揭施用甲基安非他命所用，此據被告供明在卷，而此等物品本質上尚可供其他用途使用，客觀上難認係專供施用毒品之器具，均應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官黃明絹到庭執行職務

中 華 民 國 104 年 8 月 12 日
刑事第二十三庭 法 官 劉正偉
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 張羽誠
中 華 民 國 104 年 8 月 12 日
附錄論罪法條全文：
毒品危害防制條例第11條第4項：
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附件：
【臺灣新北地方法院檢察署檢察官起訴書】
103年度偵字第30152號
104年度毒偵字第56號
被 告 吳寶進 男 39歲（民國00年00月00日生）
住新北市○○區○○街00號5樓
居新北市○○區○○○街000號4樓
國民身分證統一編號：Z000000000號
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、吳寶進（所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌部分，業經本署檢察官以103年度偵字第30110號提起公訴）前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院(已更名為臺灣新北地方法院，下同)以89年度毒聲字第5230號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向於民國89年9月29日出所，並經本署檢察官以89年度毒偵字第5927號為不起訴處分確定；
又因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以90年度毒聲字第3629號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經同院以91年度毒聲字第346號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，嗣再經同院以91年度毒聲字第2743號裁定撤銷停止戒治，繼續執行強制戒治，於92年5月19日期滿執行完畢；
再因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以95年易字第614號判決判處有期徒刑10月確定，於96年7月16日因減刑縮刑期滿執行完畢(未構成累犯)；
復因妨礙自由案件，經臺灣高等法院以98年度上訴字第254號判決判處有期徒刑7月確定，於99年3月19日縮刑期滿執行完畢。
二、詎猶不知悔改，明知甲基安非他命、大麻均屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，且甲基安非他命經行政院衛生福利部明令公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥不得轉讓、持有及施用，竟基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上、持有第二級毒品大麻等犯意，於不詳時間，在其位於新北市○○區○○○街000號4樓之居所內，以每台兩(17公克)新臺幣1萬3,000元之代價，向鄧志強購入第二級毒品甲基安非他命14包(總淨重22.053公克，總純質淨重22.031公克)而持有之，又於103年10月間某日時，在其上址居所無償取得鄧志強所轉讓之第二級毒品大麻1包(淨重0.84公克)而持有之(鄧志強所涉販賣、轉讓第二級毒品罪嫌部分，另經本署檢察官以103年度偵字第30109號提起公訴)。
吳寶進復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年11月9日晚間9時30分許，在其上址居所內，將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器內，點火燒烤後吸食煙霧以施用1次。
三、吳寶進復基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於103年10月底某日，在新北市○○區○○○街000號4樓，無償轉讓1公克甲基安非他命與蔡明仁；
復基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於103年11月7日晚間11時許，在上址無償轉讓1公克之甲基安非他命與蔡明仁。
嗣於103年11月10日中午12時55分許，為警於上址查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命14包(總淨重22.053公克，總純質淨重22.031公克)、第二級毒品大麻1包(淨重0.85公克)、吸食器2組、玻璃球吸食器6支等物，始查悉上情。
四、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實
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│編號│證據名稱          │待證事實              │
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│ 1  │被告吳寶進於警詢時│全部犯罪事實          │
│    │之自白            │                      │
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│ 2  │證人蔡明仁於偵查中│被告於上開時地無償轉讓│
│    │之證述            │甲基安非他命與證人蔡明│
│    │                  │仁之事實              │
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│ 3  │交通部民用航空局航│被告持有第二級毒品甲基│
│    │空醫務中心毒品鑑定│安非他命純質淨重20公克│
│    │書、法務部調查局濫│以上及持有第二級毒品大│
│    │用藥物實驗室鑑定書│麻之事實。            │
│    │各1份             │                      │
├──┼─────────┼───────────┤
│ 4  │台灣檢驗科技股份有│被告施用第二級毒品甲基│
│    │限公司濫用藥物檢驗│安非他命之事實        │
│    │報告、臺北市政府警│                      │
│    │察局偵辦毒品案件尿│                      │
│    │液檢體委驗單各1紙 │                      │
├──┼─────────┼───────────┤
│ 5  │扣案第二級毒品甲基│佐證被告持有第二級毒品│
│    │安非他命14包(總淨 │甲基安非他命純質淨重20│
│    │重22.053公克，總純│公克以上及持有第二級毒│
│    │質淨22.031公克)、 │品大麻及施用甲基安非他│
│    │二級毒品大麻1包(淨│命之事實              │
│    │重0.85公克)、吸食2│                      │
│    │組、玻璃球吸器6支 │                      │
└──┴─────────┴───────────┘
二、核被告就犯罪事實欄二部分所為，係違反毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪嫌；
犯罪事實欄三部分所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
其施用第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪。
又被告犯上開持有第二級毒品純質淨重20公克以上及2次轉讓禁藥罪，犯意各別且行為互異，請分論併罰。
另被告於有期徒刑執行完畢後5年內，有本署刑案資料查註紀錄表在卷可參，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項加重其刑。
至扣案第二級毒品甲基安非他命14包(總驗餘純質淨重22.031公克)、第二級毒品大麻(驗餘淨重0.75公克)，請依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之：而扣案吸食器2組、玻璃球吸食器6支，係被告所有，供被告犯本件施用第二級毒品罪所用之物，併請依法第38條第1項第2款、第3項規定宣告沒收之。
三、至報告意旨認被告另涉犯毒品危害防制條例第11條第7項之持有專供施用第二級毒品器具罪嫌。
惟按毒品危害防制條例第11條第7項所謂「專供製造或施用毒品之器具」，以該器具係專門供作製造或施用毒品者為限，若通常尚可以供他項用途之器具，當非該條文所謂之「專供」，此有臺灣高等法院高雄分院88年度上易字第1422號裁判意旨可資參照。
本案扣案之玻璃球1個，就其製作之目的及使用上，尚可另供其他用途使用，並非「專供」施用第二級毒品所用，有照片2張在卷可參，是被告雖持有上開扣案物品，所為仍與該罪之犯罪構成要件不符，自難以該罪相繩，報告意旨容有誤會，惟此部分如成立犯罪，與本件起訴事實具有想像競合犯之裁判上一罪關係同一，爰不另為不起訴之處分，併此敘明。
四、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。
此 致
臺灣新北地方法院
中 華 民 國 104 年 6 月 9 日
檢 察 官 陳 詩 詩