臺灣新北地方法院刑事-PCDM,104,簡上,197,20150807,1

臺灣新北地方法院刑事判決 104年度簡上字第197號
上 訴 人
即 被 告 劉鎮宇
選任辯護人 蕭仁杰律師
上列上訴人即被告因違反藥事法案件，不服本院中華民國104 年2 月25日103 年度審簡字第1394號第一審簡易判決（起訴案號：103 年度偵字第21956 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下︰

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

查本案公訴人、被告甲○○及辯護人於本院調查證據時，對於下列本院採為認定犯罪事實依據之各項供述證據之證據能力，均知有不得為證據之情形，俱未於本院言詞辯論終結前聲明異議。

本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，應認均有證據能力，而得採為本案認定事實之基礎。

二、本案經本院審理結果，認原審判決以被告甲○○所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款之規定，並審酌被告無視於政府所推動之禁毒政策而非法轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命，所為助長禁藥流通，極易滋生其他犯罪，非但影響社會治安，亦危害他人身心健康，實非可取，所為應予非難，兼衡被告犯罪之動機、目的、所轉讓之甲基安非他命數量非鉅，及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，各量處有期徒刑5 月（共3 罪），並定應執行有期徒刑1 年，其認事用法及量刑均屬妥適，應予維持，除「昌佑機車行」均更正為「昌祐機車行」，證據部分補充：「被告於本院審理時供認不諱（詳本院卷第29頁、第61頁）」外，其餘均引用如附件即原審刑事簡易判決書（含起訴書）關於事實、證據及理由之記載。

三、被告及辯護人上訴意旨略以：被告於偵查中即坦承轉讓第二級毒品之犯行，所為雖亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，然毒品危害防制條例第17條第2項於民國98年5 月20日修正公布，該條項之規定乃為鼓勵違反毒品危害防制條例之犯罪人能坦承犯行，減少司法資源之浪費，並遏止毒品之氾濫，為最新之立法，而藥事法第83條第1項係於93年4 月21日修正公布，應可認為毒品危害防制條例第17條第2項之規定屬於特別規定而優先適用，始能保障被告偵審自白之減輕優惠，原審認為被告之犯行依法應適用藥事法之規定而不能同時割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定，對被告減輕其刑，此結果將牴觸上開最新修法之立法目的，且造成同樣是轉讓毒品，只因毒品之種類係屬第一級毒品或第二級毒品而決定是否可以適用該條例第17條第2項之不公平現象，是被告所為雖屬轉讓禁藥，亦係屬轉讓第二級毒品，應依該條例第17條第2項之規定減輕其刑，始符合現行立法之目的，藥事法第83條第1項之規定，不分行為模式之輕重均處7 年以下有期徒刑，與毒品危害防制條例就犯罪類型區分為販賣、運輸、意圖販賣而持有及轉讓等不同犯罪類型而有不同輕重刑度之分，藥事法第83條第1項之規定顯然不當，從而在適用藥事法第83條第1項時，應針對行為人犯罪類型之不同就其刑度有輕重之分，本案被告之犯罪類型為轉讓禁藥，屬較輕之類型，且被告於偵查、審判中亦均自白犯行，應依法從輕量刑。

又被告犯後始終坦承犯行，態度良好，且現在萬能科技大學推廣教育中心修業中，復有正當固定之工作，且平時對社會公益亦有所參與，近2 年來並不定期捐款給慈善團體，請從輕量刑，並為緩刑之宣告云云。

四、惟查：

（一）按藥事法所規定之禁藥未必即為毒品，故毒品危害防制條例與藥事法間，並無必然之特別法與普通法關係，除有轉讓第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項規定之一定數量，或成年人轉讓予未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為重法，依「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法處罰（最高法院97年度台非字第397 號、98年度台上字第3490號、98年度台上字第5362號、104 年度台上字第2106號、104 年度台上字第1840號判決意旨參照）。

本案被告無償轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命予劉翔威，並無積極證據足認其無償轉讓之甲基安非他命數量已達加重其刑之標準，揆諸前揭說明，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷，辯護人以毒品危害防制條例為最新之立法，認毒品危害防制條例第17條第2項屬於特別規定，應優先適用云云，應有誤會。

次按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。

實務上，於比較新舊法律之適用時，亦本此原則（最高法院27年上字第2615號判例意旨參照）。

被告轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議參照）。

被告雖於偵、審中均自白轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行，然其既經論以藥事法第83條第1項之罪，基於法律不得割裂適用之原則，當無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，被告及辯護人執此提起上訴，亦屬無據。

（二）次按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度或濫用其權限，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例、75年台上字第7033號判例意旨可資參照）。

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

原審判決已審酌刑法第57條規定之一切情狀，而藥事法第83條為最重本刑7 年以下有期徒刑之罪，原審量定刑度並未逾越法定刑度或濫用其權限之情事，亦未有過重或失輕之不當情形，至被告之辯護人於本院審理時以被告現在萬能科技大學推廣教育中心修業中，復有正當固定之工作，平時對社會公益亦有所參與，近2 年來並不定期捐款給慈善團體，請從輕量刑，並提出萬能科技大學推廣教育中心103 學年度第2 學期註冊繳費單、學員證、二級美甲師證、二級美睫師證、在職證明各1 紙、照片12張、授課證明書、二級美睫證書各1 紙、新北市人體彩繪從業人員職業工會感謝狀2紙、財團法人中華民國佛教慈濟慈善事業基金會捐款收據14紙、二級美甲師證書、發表證書、美國密西根NAIL SPORTS DIOLOMA 各1 紙在卷為憑（詳本院卷第34頁至第51頁）。

然原審判決已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，並無偏執一端致明顯失出失入情形，被告及辯護人所提出之新證據，尚未足以認定原審判決之量刑有何足以影響判決本旨之不當或違法之處，均非足以動搖原判決量刑基礎之具體理由，被告及辯護人上訴請求從輕量刑云云，容無足取，應予駁回。

（三）復按刑法第74條所稱「五年以內」未曾受有期徒刑以上刑之宣告，應以後案宣示判決之時，而非以後案犯罪之時，為其認定之基準（最高法院92年第18次刑事庭會議決議參照）。

經查，被告前於103 年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以103 年度簡字第4040號判處有期徒刑2月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。

是本案宣示判決前5 年內，被告既曾受有期徒刑以上刑之宣告，揆諸前開說明，自不符合刑法第74條第1項緩刑之要件，被告上訴意旨請求為緩刑之宣告，亦屬無據。

（四）綜上所述，被告及辯護人上開上訴意旨均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官徐世淵到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 7 日
刑事第二十庭審判長 法 官 俞秀美
法 官 劉芳菁

法 官 謝梨敏
上列正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 楊上逸
中 華 民 國 104 年 8 月 11 日
附錄論罪科刑法條全文：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。