臺灣新北地方法院刑事-PCDM,104,簡上,324,20150826,1

臺灣新北地方法院刑事判決 104 年度簡上字第324 號
上 訴 人
即 被 告 張智翔
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國104 年3 月31日104 年度簡字第684 號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：103 年度毒偵字第8286號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

原判決撤銷。

張智翔施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之甲基安非他命吸食器壹個沒收。

事 實

一、張智翔前（一）因施用第二級毒品案件，經本院以92年度毒聲字第2389號刑事裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國92年9 月17日執行完畢釋放，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現已更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以92年度毒偵字第1610號為不起訴處分確定；

（二）又於上揭觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內，因施用第二級毒品案件，經本院以93年度簡字第1501號刑事簡易判決判處有期徒刑3 月確定，於93年9 月29日縮刑期滿執行完畢；

（三）復因偽造貨幣案件，經本院以92年度訴字第2577號刑事判決判處有期徒刑3 年8 月，復經臺灣高等法院以93年度上訴字第3571號刑事判決駁回上訴確定；

（四）復於上揭觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內，因施用第二級毒品案件，經本院以93年度易字第747 號刑事判決判處有期徒刑4 月確定；

（五）又於上揭觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內，因施用第二級毒品案件，經本院以94年度簡字第1618號刑事簡易判決判處有期徒刑5 月確定；

上開（四）、（五）所示罪刑，經本院以96年度聲減字第1438號刑事裁定減刑，分別減為有期徒刑2 月、2 月又15日，並與上開（三）所示罪刑定應執行刑3 年9 月確定，於97年5 月23日縮短刑期假釋出監付保護管束，並於97年8 月14日保護管束期滿，假釋未經撤銷，所餘刑期以已執行論；

（六）又因施用第二級毒品案件，經本院以98年度簡字第5526號刑事簡易判決判處有期徒刑3月確定，於98年12月22日縮刑期滿執行完畢；

（七）復因施用第二級毒品案件，經本院以102 年度簡字第5423號刑事簡易判決判處有期徒刑4 月確定，於103 年7 月31日執行完畢出監。

詎其仍不知警惕，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103 年12月4 日上午10時許，在新北市○○區○○○道0 段000 號13樓居處，以將甲基安非他命放入玻璃球吸食器內燒烤成煙吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於同日下午3 時18分許，張智翔因遭另案通緝，經員警至上揭居處查訪之際，張智翔在警方或其他有偵查權限之公務員發覺其於上開時、地施用甲基安非他命犯行前，主動將上揭其所有施用甲基安非他命使用之吸食器1 個交予員警扣案，並向員警自首上情而接受裁判，員警並經其同意採尿送鑑，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。

理 由

一、證據能力之認定：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），檢察官、被告張智翔於本院審理時均未爭執證據能力，且被告於本院準備程序中亦表示不爭執證據能力，同意作為本件證據使用（見本院104 年7 月27日準備程序筆錄第3 頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，上揭證據資料自均有證據能力，合先敘明。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由

（一）被告對於上揭施用第二級毒品犯行於本院準備程序、審理中坦承不諱（見本院104 年7 月27日準備程序筆錄第3 頁、104 年8 月12日審判筆錄第4 、5 頁），核與被告於警詢、偵查中所為之自白（見103 年度偵字第8286號卷（下稱偵卷）第4 、27頁）前後相符。

（二）又被告於103 年12月4 日下午5 時15分許，經其同意，為警所採集其尿液檢體（代碼編號為D0000000），經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法確認檢驗後，確呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應一節，業經被告於警詢中供稱：員警所提供尿瓶乾淨，該尿瓶內尿液係伊親自排放並封緘捺印，伊對採尿過程並無意見等情明確（見偵卷第4 頁背面、27頁），並有臺北市政府警察局新莊分局偵辦毒品危害防制條例案被移送人姓名代碼對照表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103 年12月19日出具之濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可稽（見偵卷第13、49頁）。

按「尿液毒品檢驗…若能使用先進之氣相層析質譜儀分析法確認，則可完全排除偽陽性之干擾，為目前最具公信力的檢驗方法。」

等語，業經法務部調查局第六處87年9月29日（87）發技（一）字第00000000號函示明確，足見前揭臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司所使用之檢驗方法已可完全排除毒品偽陽性之干擾，其檢驗結果堪以採信；

而「甲基安非他命經口服投與後約百分之70於24小時內自尿液中排出，約百分之90於96小時內自尿液中排出，甲基安非他命之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間及檢測儀器之精密度等諸多因素有關，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4 日」等情，亦經前行政院衛生署藥物食品檢驗局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署）（81）藥檢壹字第001156號函示綦詳。

（三）員警於103 年12月4 日下午3 時18分許，至被告上揭居處查訪，被告主動將上揭其所有施用甲基安非他命使用之吸食器1 個交予員警扣案等情，業經被告於警詢時供述明確（見偵卷第3 頁背面）。

（四）綜上所述，被告之尿液經以氣相層析質譜儀分析法檢驗，確認既呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，佐以上函示，並有扣案吸食器1 個可稽，顯見被告所坦承其於上揭事實欄所示時、地及施用方式，施用甲基安非他命一節，應與事實相符而值採信。

（五）按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議要旨參照）。

查以，被告於上揭事實欄一（一）所示，於92年9 月17日觀察勒戒執行完畢釋放5 年以內，再犯如上揭事實欄一（二）、（四）、（五）所示施用第二級毒品犯行等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，依上開說明，本件被告再犯施用第二級毒品犯行，已非毒品危害防制條例第23條第2項規定之「5 年後再犯」類型，應依法訴追處罰。

（六）綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑

（一）按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告為施用甲基安非他命而持有甲基安非他命之低度行為，為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）查被告前有如本案犯罪事實欄一所載之刑案前科紀錄及徒刑執行完畢情形，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足徵，其於有期徒刑執行完畢5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之施用第二級毒品罪，依刑法第47條第1項規定成立累犯，並應加重其刑。

（三）復按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；

但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年臺上字第641 號判例意旨參照）。

經查：被告於103 年12月4 日下午3 時18分許，經員警因被告另案遭通緝而至上揭居處查訪之際，主動將上揭其所有施用甲基安非他命使用之吸食器1 個交予員警扣案，並向員警表示該吸食器是供伊吸食毒品所用，且在員警詢問最後一次施用甲基安非他命之時、地之際，主動供陳其係於上揭時、地施用第二級毒品甲基安非他命等情，有被告調查筆錄1 件在卷可考（見偵卷第3 頁背面、4 頁），並有該吸食器扣案可稽。

是被告係在員警因查訪另案通緝案件之際，主動交付該吸食器供員警扣案，員警因而詢問其施用甲基安非他命毒品之時、地情形，被告毅然坦承上揭時、地及方式施用甲基安非他命犯行，故於被告坦承施用甲基安非他命犯行前，員警尚無具體情資顯示被告確有施用毒品犯行，是足認被告係對於未發覺之犯罪為自首而受裁判，符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑，並依法先加後減之。

（四）撤銷改判部分：被告上訴意旨略以：本案伊應構成自首而得減輕其刑等語（詳本院104 年7 月27日準備程序筆錄第3 頁）。

則原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見；

惟被告就上開犯行自首得依刑法第62條前段之規定減輕其刑，業如前述，原審就此漏未審酌，即有未合。

被告據此上訴指摘原判決，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。

（五）爰審酌被告施用毒品足以戕害身心健康，其經觀察、勒戒及多次因施用毒品案件經科刑並入監執行後，仍再度施用毒品，顯見其戒毒之意志不堅，自制力不佳，本應嚴懲，惟念其施用毒品，戕害己身，並斟酌其犯罪之動機、目的、手段、高中畢業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況（警詢筆錄受詢問人欄參照，詳偵卷第3 頁），且犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。

（六）扣案之甲基安非他命吸食器1 個，為被告所有供本件犯罪所用之物，業據其供明在卷（見偵卷第3 頁背面、第27頁），爰依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官潘韋廷到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 26 日
刑事第十七庭 審判長法 官 劉景宜
法 官 黃志中
法 官 方鴻愷
上列正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 邱雅珍
中 華 民 國 104 年 8 月 27 日

附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。