臺灣新北地方法院刑事-PCDM,104,簡上,364,20150828,1

臺灣新北地方法院刑事判決 104年度簡上字第364號
上 訴 人
即 被 告 張越勛
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國104 年5 月13日104 年度簡字第1278號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度毒偵字第1341號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、甲○○前㈠因施用毒品案件，經本院少年法庭以98年度少調字第84號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，本院少年法庭再以同案號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國99年1 月19日停止戒治釋放出所，並經本院少年法庭以同案號裁定不付審理確定；

㈡復因施用毒品案件，經本院以100 年度簡字第6986號、101 年度簡字第739 號分別判處有期徒刑2 月、3 月確定，嗣經本院以101 年度聲字第1967號裁定應執行有期徒刑4 月確定，於101 年7 月9日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯紀錄）。

詎其仍不知悔改，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年1 月5 日晚間8 時許，在其友人位於新北市三重區中正南路某處之住處內，以將甲基安非他命置入玻璃吸食器內，用火燒烤成煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於同年月7 日上午8 時許，因員警偵辦綽號「明明」之男子涉嫌販賣毒品案件，前往甲○○位於新北市○○區○○街000 巷00號2 樓住處，欲帶同甲○○前往新北市政府警察局海山分局偵查隊製作筆錄，甲○○在其上揭犯罪事實未被有偵查犯罪職權之機關或公務員知悉前，即在其住處主動向員警自首犯罪，並自願隨同員警返回海山分局製作筆錄，復同意員警對其採集尿液，該尿液經警送驗後，結果呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，而悉上情。

二、案經新北市政府警察局海山分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。

理 由

壹、程序部分：按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4 定有明文。

本案後述引用之書證，除經本院依法提示辯論外，復無證據足證上揭證據係公務員違背法定程序所取得，且當事人及辯護人亦未表示反對意見，而為證明本案犯罪事實所必要，亦均得作為本案證據。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵查卷第2 頁至第5 頁、本院簡上卷第22頁、第33頁），復有新北市政府警察局海山分局毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104 年1 月22日出具之濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可稽（見偵查卷第19頁、第22頁）。

又按甲基安非他命經口服投與後約70﹪於24小時內自尿中排出，約90﹪於96小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應而未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式，投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4 日（96小時）等情，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2 月8 日（81）藥檢壹字第1156號函釋明在案。

準此，被告於104 年1 月7 日上午8 時34分許所排尿液，經以氣相層析質譜儀法確認檢驗，既呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，顯見被告應有在前揭犯罪時間施用甲基安非他命之行為甚明，本案被告任意性之自白與事實相符，堪予採信。

再被告有事實欄所示之施用毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其於強制戒治執行完畢後5 年內，復因施用毒品犯行而經法院判處罪刑確定，與毒品危害防制條例第20條、第23條所定之「初犯」或「5 年後再犯」情形有別（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議內容參照），其本次施用第二級毒品犯行，自應依毒品危害防制條例第23條第2項規定，依法追訴、處罰。

二、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，故核被告所為，係犯該條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

其施用前持有甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告前有如事實欄所載之論罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可憑，其於受徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。

再按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。

證人即查獲員警姚○輝於本院審理時證稱：被告的警詢筆錄是伊製作的，伊是因為檢察官指揮毒品案件，被告是藥腳，故伊持拘票去被告住處，但後來被告自願到分局說明，伊就沒有使用拘票，伊持拘票到被告住處，向被告說明要他指證藥頭後，被告就坦承他有施用甲基安非他命，講的施用毒品時間就是警詢筆錄所記載，回到分局後被告也配合採尿，伊不清楚被告是否為毒品列管人口，伊在持拘票前往被告住處前，並不知道被告有本案施用毒品犯罪，伊在被告住處也沒有扣到任何甲基安非他命或吸食器等語（見本院簡上卷第30頁背面至第31頁背面），足見被告於員警姚○輝客觀上尚未查知其有本案施用毒品嫌疑之前，即主動供承犯行。

至公訴人稱：檢察官係以監聽譯文為證據，認被告有施用毒品犯嫌，故而以「被告」身分開立拘票，本案是否構成自首，請依法審酌等語。

惟被告係於104 年1 月7 日上午8 時34分許為警查獲採尿，回溯96小時為104 年1 月3 日上午8 時34分許；

而被告與綽號「明明」之男子最後1 次交易毒品時間則在103 年12月21日上午9 時50分許，由被告出資新臺幣1,500 元，向「明明」購入重約0.5 公克之甲基安非他命1 包乙情，另經被告於警詢時供述明確（見偵查卷第5 頁），並有通訊監察譯文1 份在卷可佐（見偵查卷第12頁），則本案被告為警採尿時點，距離其最後1 次向「明明」購入毒品時間已相隔10日餘，該次購入毒品數量又非多，以一般施用毒品者之吸食量，可否認定被告於10多日後仍有剩餘該次購入之毒品？該譯文可否作為被告本案施用毒品犯罪嫌疑之證據？均有可疑。

況且，證人姚○輝另於本院審理時證稱：伊不確定甲○○是以「證人」或「被告」身分核發拘票，因為被告自願配合到案，就沒有使用拘票，故拘票沒有附在卷內，警詢時會以「被告」身分製作筆錄，是因為被告已經先承認他有施用毒品犯行，筆錄就直接這樣打，將來驗尿呈陽性反應，就可以直接移送地檢署，不用再作1 份筆錄等語（見本院簡上卷第32頁），亦難以被告製作警詢筆錄之身分，回推被告並無自首之情事。

是公訴人此部分指摘，均無從推翻本院前揭認定，應認本案被告確實符合自首要件，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並依法先加後減之。

三、原審以被告上揭犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟本院審理時傳喚員警姚○輝作證後，釐清被告符合自首要件，原審未及審酌此情，致無從適用刑法第62條前段規定減輕其刑，容有未洽。

則原判決既有上揭違誤之處，自應由本院依法撤銷原判決，並自為判決。

四、爰審酌被告無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，犯本案施用毒品犯行，足以戕害其身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益；

兼衡其犯罪之動機、目的、手段、高職畢業之智識程度（此有被告個人戶籍資料1 份在卷可按）；

暨犯罪後始終坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官李宗翰到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 28 日
刑事第十五庭 審判長法 官 楊明佳
法 官 黃湘瑩
法 官 陳苑文
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張如菁
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日

附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。