臺灣新北地方法院刑事-PCDM,104,簡上,87,20150828,1

臺灣新北地方法院刑事判決 104年度簡上字第87號
上 訴 人
即 被 告 馬彥霖（原名馬俊生、馬藝嘉）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國104 年1 月6 日103 年度簡字第6748號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：103 年度毒偵字第8185號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下︰

主 文

原判決撤銷。

馬彥霖施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、馬彥霖前於民國101 年間因施用毒品案件，經依本院101 年度毒聲字第356 號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於101 年8 月10日執行完畢釋放出所，又於102 年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以102 年度簡字第1373號判處有期徒刑3 月確定，於103 年3 月13日易科罰金執行完畢。

詎仍不知悔改，復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，基於施用第二級毒品之犯意，於103 年7 月17日凌晨1 、2 時許（聲請書誤載為103 年7 月16日晚間某時許），在臺北市中山區林森北路409 酒店內，以將含有甲基安非他命成分之咖啡包加水沖泡後飲用之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣因馬彥霖另案涉嫌強盜等案件，於103 年7 月17日下午5 時40分許，在新北市○○區○○路0 段00○0 號6 樓之2 為警查獲，經警採尿送檢結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局三重分局移請臺灣新北地方法院檢察署偵查後聲請以簡易判決處刑。

理 由

壹、程序部分

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

查本案公訴人及被告馬彥霖於本院調查證據時，對於下列本院採為認定犯罪事實依據之各項供述證據之證據能力，均知有不得為證據之情形，俱未於本院言詞辯論終結前聲明異議。

本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，應認均有證據能力，而得採為本案認定事實之基礎。

二、次查被告前於101 年間因施用毒品案件，經依本院101 年度毒聲字第356 號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於101 年8 月10日執行完畢釋放出所等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽。

是被告前曾因施用毒品案件，經裁定施以觀察、勒戒，其於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，再犯本案施用毒品案件，業已符合毒品危害防制條例第23條第2項規定「於觀察勒戒執行完畢釋放後，五年內再犯施用毒品之罪」之起訴要件，依法應予追訴論科。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告於本院審理時，固坦承其有於103 年7 月17日凌晨1 、2 時許，在臺北市中山區林森北路409 酒店內，施用毒奶包等事實不諱，惟矢口否認有何施用第二級毒品之犯行，辯稱：伊不知道所施用之毒奶包內有甲基安非他命成分，且伊經警採集之尿液並非伊親自封緘云云。

經查：

（一）被告於103 年7 月17日凌晨1 、2 時許，在臺北市中山區林森北路409 酒店內，以水沖泡後飲用之方式，施用毒奶包乙情，業經被告於警詢、偵訊及本院審理時供陳不諱【詳臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵字第8185號偵查卷宗（下稱偵卷）第12頁、第50頁背面、本院卷第32頁】，核與證人即被告友人黃雍倫於本院審理時證稱：被告於103 年7 月17日凌晨某時許在409 酒店，也有買愷他命及奶茶包，買完沒多久就喝了，伊有看到被告喝等語相符（詳本院卷第70頁）。

又被告於103 年7 月17日下午5 時40分許，因另案涉嫌強盜等案件，在新北市○○區○○路0 段00○0 號6 樓之2 為警查獲，經警採尿送檢結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，為被告於偵訊及本院審理時所不爭執（詳偵卷第50頁背面、本院卷第93頁），並有新北市政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名、代碼對照表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1 紙在卷可查（詳偵卷第18頁、第19頁）。

從而，上開事實，均堪信為真實。

（二）被告雖以前揭情詞置辯，然查： 1、被告辯稱：伊不知所施用之毒奶包內有甲基安非他命成分云云。

然查，被告就其購買毒品之過程及施用毒品之種類，於警詢時先稱：伊於103 年7 月17日凌晨2 時許，在臺北市中山區林森北路某酒店內施用毒奶包等語等語（詳偵卷第12頁）；

嗣於偵訊時供稱：伊沒有吃安非他命云云（詳偵卷第50頁背面）；

同日偵訊時復改稱：伊忘記有無施用安非他命云云（詳偵卷第50頁背面）；

又於同日偵訊時改稱：伊承認伊有施用第二級毒品，但伊是施用毒奶包，伊是在16日晚上在409 酒店裡用的等語（詳本院卷第50頁背面）；

於本院準備程序時改稱：伊於103 年7 月17日凌晨1 、2 時許，在臺北市中山區林森北路409 酒店跟酒店少爺買毒奶包，伊有問他裡面有沒有第二級毒品之成分，他說沒有，只有愷他命成分，當時黃雍倫在場云云（詳本院卷第32頁、第33頁）；

嗣於本院審理時復改稱：黃雍倫叫對方進來，知道對方那邊有愷他命，也有咖啡、奶茶，伊跟對方講說伊要裡面有愷他命的就好，有二級的就不用了云云（詳本院卷第73頁）；

同日審理時復改稱：伊只是跟對方說伊要買喝的，只要三級不要二級云云（詳本院卷第75頁）。

足見被告就其在酒店內如何向賣家說明購買之毒品種類之陳述，前後已有不一。

又證人黃雍倫於本院審理時先證稱：伊於103 年7 月17日凌晨某時許前往臺北市○○區○○○路000 號3 樓之409 酒店，向服務生購買愷他命及奶茶包，奶茶包裡有愷他命，伊有跟服務生聲明奶茶包裡只要愷他命，被告也有買愷他命及奶茶包，伊忘了被告在購買時，有無向酒店服務生說明只要摻愷他命的奶茶包云云（詳本院卷第68頁至第70頁），並未提及被告有無聲明購買之毒品種類；

然證人黃雍倫於本院同日審理時復改稱：伊印象中被告應該有向酒店服務生確認奶茶包裡含有何種毒品，被告有向酒店服務生確認奶茶包裡是否含有何種毒品，被告說伊等只要三級的云云（詳本院卷第71頁），則證人黃雍倫就被告向賣家表明購買毒品種類之陳述，前後亦屬相迥且與被告相異，則被告上開所辯，已難逕信為真。

況且，被告與證人黃雍倫同向409 酒店服務生購買毒奶包後施用，然證人黃雍倫經採尿送驗結果，僅呈愷他命陽性反應，此經證人黃雍倫於本院審理時證述明確（詳本院卷第70頁），並有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104 年7 月30日台生技藥字第0000000 號函暨濫用藥物檢驗報告1 份、新北市政府警察局三重分局毒品危害防制條例案件姓名、代碼對照表1 紙在卷可查（詳偵卷第20頁、本院卷第85頁、第86頁），顯見證人黃雍倫於103年7 月17日凌晨所服用者確為含有愷他命成分之奶茶包。

惟被告於本院審理時證稱：伊係購得摻有毒品之咖啡包，黃雍倫喝到的是奶茶等語（詳本院卷第73頁、第76頁），顯見被告所服用者，與證人黃雍倫所服用者顯非同一之毒奶包。

又被告於本院審理時供稱：黃雍倫喝的是奶茶，伊喝到的是咖啡，包裝應該不一樣等語（詳本院卷第76頁），然證人黃雍倫於本院審理時卻證稱：酒店服務生交付奶茶包給伊與被告，伊有注意伊與被告所取得之奶茶包外包裝都一樣云云（詳本院卷第71頁），益徵證人黃雍倫於本院審理時證述情節之真實性，亦有可疑。

又證人黃雍倫於本院審理時證稱：當天除了伊與被告購買外，伊沒注意其他人有無購買云云（詳本院卷第72頁），然當日同在409酒店包廂內之人除被告及證人黃雍倫外，尚有案外人李崑銘及含酒店小姐在內之3 、4 人，此經被告於本院審理時供陳明確（詳本院卷第72頁），核與證人黃雍倫於本院審理時證述情節大致相符（詳本院卷第69頁），而被告於本院審理時亦供稱：李崑銘當天也有跟那個人買等語甚詳（詳本院卷第74頁），則證人黃雍倫僅注意被告當日有無向酒店服務生購買奶茶包及被告與酒店服務生交易過程之對話，對於同時向該服務生購買咖啡包之李崑銘卻不復記憶，顯與常情不符，益徵證人黃雍倫於本院審理時證述之情節，為迴護被告之詞，顯不可採信。

況且，證人黃雍倫於本院審理時證稱：酒店服務生的奶茶包有內含各種毒品的等語甚詳（詳本院卷第70頁），而被告所購得者為咖啡包，證人黃雍倫所購得者為奶茶包，外觀顯有不一，被告於取得賣家交付之咖啡包時，竟未起疑，逕而將所購得咖啡包直接沖泡服用，亦與一般事理未合。

且愷他命與甲基安非他命之市場價格顯然不一，摻有愷他命成分之奶茶包與摻有甲基安非他命成分之咖啡包價格亦應有異，販賣上開奶茶包及咖啡包之賣家豈有不顧被告意願，執意交付摻有甲基安非他命成分之咖啡包供僅欲購買愷他命成分飲品之被告施用之理。

從而，被告此節所辯，應不足採信。

2、被告經採尿後，係由新北市政府警察局三重分局警員郭泰言封緘乙情，業經證人郭泰言於本院審理時證述明確（詳本院卷第92頁），並有新北市政府警察局三重分局104 年5 月18 日 新北警重刑字第0000000000號函1 紙在卷可查（詳本院卷第41頁）。

又證人郭泰言於本院審理時亦證稱：一般採尿的流程為伊將瓶子拿給被採尿人，由被採尿人清洗，叫他尿在杯子裡面再裝入瓶內，由伊當著被採尿人的面封緘，由被採尿人捺印，伊於採尿時不會讓被採尿人離開伊視線自行封緘，一定會在被採尿人面前封緘等語明確（詳本院卷第91頁、第92頁）。

足見本案被告之尿液係由被告自行收集後，再由警員郭泰言當面封緘。

且被告亦於新北市政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名、代碼對照表編號代碼欄按捺指印，有該對照表1 紙在卷可查（詳偵卷第18頁），則被告倘對採尿過程有疑義，豈可能在該對照表按捺指印而未提出質疑。

是被告之尿液雖非由被告親自封緘，然係由警員郭泰言於被告面前親自封緘，已足以確保尿液檢體之同一性。

況被告於警詢、偵查及原審，對警方採尿過程均未表示意見，而被告前有施用毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，衡諸其前多次因毒品案件遭移送，就採尿送驗過程應有相當經驗，若非將其親採之尿液送驗，當早有異議，是被告空言質疑本案尿液非其本人封緘，送驗尿液非其尿液云云，殊不足採。

（三）綜上，被告上揭所辯，均不足採信，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

至被告雖聲請進行毛髮鑑定，然查，服食毒品後，毒品經由血液流經毛囊時，被蓄積在頭髮的角質蛋白中，平均每人頭髮每月長1 公分，是如離頭皮最近的1 公分頭髮有毒品反應，應是最近1 個月內有暴露毒品，毛髮驗出毒品有效期間與頭髮長度、是否連續性吸毒、吸毒量有關，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院答覆文可查。

被告於本院104 年3 月12日進行準備程序時，經本院當庭測量結果，其毛髮長度為5 公分（詳本院卷第36頁），則以平均每人頭髮每月生長長度而言，僅能檢測被告有無於103 年10月間至104 年3 月間施用第二級毒品，即無從檢出被告有無於103 年7 月17日施用第二級毒品之犯行，從而被告聲請鑑驗毛髮，應無必要，附此敘明。

二、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、施用。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告持有第二級毒品甲基安非他命進而施用，其施用前持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告有事實欄所列前揭犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

三、撤銷原判決理由原審以被告所犯上開犯行，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。

良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。

職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。

而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104 年度第6 次刑事庭會議決議參照）。

查被告前於102年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以102 年度簡字第1373號判處有期徒刑3 月，於102 年7 月30日確定，並於103 年3 月13日易科罰金執行完畢；

另於上開案件判決確定前，於100 、101 年間因擄人勒贖等案件，經臺灣臺北地方法院以101 年度重訴字第16號審理中；

另因殺人未遂等案件，經臺灣臺北地方法院以101 年度訴字第438號審理中；

復於102 年間，因強盜等案件，經本院以103 年度重訴字第43號判處有期徒刑7 年1 月，現由臺灣高等法院以104 年度上重訴字第22號審理中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。

是被告前開擄人勒贖等、殺人未遂等及強盜等案件倘經法院判決有罪確定，固可能符合與前開因違反毒品危害防制條例案件經判處有期徒刑3 月部分合併定應執行刑之要件，然被告因違反毒品危害防制條例案件經判處有期徒刑3 月部分既已於被告為本案犯行前即已執行完畢，依上說明，即應論以累犯，自不因嗣後與其他案件刑期定其執行刑而影響上開刑期已執行完畢之事實。

原判決認不應論以累犯，尚有違誤。

至於被告上訴所持各項辯解，均經本院予以論駁（詳如前述），其上訴雖無理由，然原審判決既有上開可議之處，即應由本院將原判決撤銷改判。

四、爰審酌被告施用毒品足以戕害身心健康，其經觀察、勒戒後，仍再度施用毒品，顯見其戒毒之意志不堅，自制力不佳，應予非難；

惟念其施用毒品，戕害己身，並斟酌其犯罪之動機、目的、手段，國中畢業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況（警詢筆錄受詢問人欄參照，詳偵卷第6 頁），又其素行非佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，且其犯後否認犯行，態度非佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官徐世淵到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 28 日
刑事第二十庭 審判長法 官 俞秀美
法 官 劉芳菁
法 官 謝梨敏
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 楊上逸
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第1級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處3 年以下有期徒刑。