臺灣新北地方法院刑事-PCDM,104,交簡上,150,20150828,1

臺灣新北地方法院刑事判決 104年度交簡上字第150號
上 訴 人
即 被 告 張躍騰
選任辯護人 葉又華律師
上列上訴人即被告因公共危險案件，不服本院104 年度交簡字第1576號中華民國104 年4 月24日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：104 年度速偵字第1634號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

原判決撤銷。

張躍騰駕駛動力交通工具吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、張躍騰前因公共危險案件，經臺灣板橋地方法院檢察署（現改名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以100 年度速偵字第1114號為緩起訴處分確定，緩起訴期間自民國100 年3 月15日起至101 年3 月14日止，並應於緩起訴期間屆滿前2 個月止，向該署指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供40小時之義務勞務確定，且於緩起訴期間屆滿前，未經撤銷該緩起訴處分。

詎其猶不知悔改，明知酒後不能駕駛動力交通工具，竟於104 年3 月19日晚上8 時30分許，在新北市○○區○○路00○0 號大鼎活蝦餐廳內飲用酒類後，仍駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，欲載友人許淑玲返回許淑玲位於新北市○○○○路000 巷0 號住處之際，旋即於同日晚上8 時40分許，行經新北市永和區保生路與保順路口前時，經員警吳秉潤攔檢盤查，並於同日晚上9 時3 分許對其施以呼氣酒精濃度測試結果為0.81MG/L，惟因其於前開實施呼氣酒精濃度測試前曾朝口中噴用含有酒精成分之口腔芬芳劑，致影響該數值，但其呼氣酒精濃度仍達0.25MG/L以上《即計算式：0.81MG/L－（（0.31MG/L+ 0.06MG/L）＝0.44MG/L》，始查悉上情。

二、案經新北市政府警察局永和分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由

壹、程序方面有關證據能力部分：刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。

惟同法第159條之5 明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」

、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。

惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。

又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決亦採同一見解。

經查：本案被告張躍騰、辯護人及檢察官於本院準備期日，對於下列經本院調查之證據方法，均表示對證據能力不爭執，復於審判期日就本院一一提示之下列證據方法於言詞辯論終結前，均亦未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是參照上開說明要旨，本案經調查之證據，均有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、訊據被告張躍騰固坦認伊於前開時、地，飲用酒後駕駛該車，並遭警盤查後施以呼氣酒精濃度測試達0.81MG/L，且伊於該呼氣酒精濃度測試前曾於口中噴用含有酒精成分之口腔芬芳劑之事實，惟矢口否認有何駕駛動力交通工具吐氣所含酒精濃度達0.25MG/L以上之犯行，並辯稱：伊僅於該日晚上約6 至7 時許，在前揭餐廳，飲用600ML 之台灣啤酒1 瓶，且距離酒測時間已相隔1 、2 小時，伊酒測值應該不會超過0.25MG/L，至於伊酒測值0.81MG/L應該是因為伊於酒測前噴口腔芬芳劑所致云云置辯。

經查：

㈠、被告於前開時、地，先與證人即其友人許淑玲餐敘並飲用啤酒後，駕駛前開車輛欲載證人許淑玲返回上址住處之際，旋即於上開時、地，為證人即員警吳秉潤攔檢盤查，並施以呼氣酒精濃度測試結果為0.81MG/L等情，業據被告供述明確，並核與證人許淑玲、吳秉潤、謝懷緯於本院審理時證述之情節大致相符，且有酒精測定紀錄表、新北市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單、新北市政府警察局呼氣酒精濃度檢測暨拒測法律效果確認單及大鼎活蝦餐廳消費明細各1 紙（偵查卷第9 、10、18頁及本院簡上卷第7 頁）在卷可證，是以，前開事實，洵堪認定屬實，合先敘明。

㈡、本案爭點厥為被告於前開時、地，駕駛前開車輛時，其呼氣酒精濃度是否達0.25MG/L以上？本院認：１、經本院函詢有關查獲被告時，是否有查扣被告隨身攜帶之口腔芬芳劑1 瓶，業經新北市政府警察局永和分局於104 年7月6 日以新北警永刑字第0000000000號函暨扣押物品清單函覆並檢送該口腔芬芳劑1 支至院乙節，此有前開函文1 份（詳見本院簡上卷第72至73頁）在卷可憑，並有該口腔噴霧劑1 支可佐，而觀諸該口腔芬芳劑與被告、辯護人所提出之口腔芬芳劑1 支（該口腔芬芳劑1 瓶暨該噴劑照片2 張，見本院簡上卷第42至43頁）係同款產品，即「DENTISTE' 」，且係由聚德富有限公司代理進口，英文標籤說明已載明成分含有「Ethanol 」即酒精，及中文標籤說明亦載明成分含有「Alcohol denat 」即變性酒精，足認該款口腔芬芳劑確含有酒精成分無訛。

２、再查，被告於前開時、地為警攔查後至實施呼氣酒精濃度測試前曾使用前揭口腔芬芳劑乙節，業據被告迭於警詢及本院訊問時供稱：伊於漱口後、酒測前噴的；

伊於喝完水後噴口腔芬芳劑，噴完後就沒有再喝水，伊噴了3 、4 下；

伊當天喝杯水前有噴1 次2 、3 下（後改稱3 、4 下），喝完杯水後，還有再噴1 次3 、4 下等語（詳見偵查卷第6 頁、本院簡上卷第38頁反面、第40頁）明確，核與證人許淑玲於本院審理時證稱：警察攔停酒測，被告下車時，他跟警察講話，他請我拿口腔噴霧劑給他，警察問被告是否拒測，被告不願意拒測，後來被告噴口腔噴霧劑，警察拿杯水給被告喝，被告喝完後再噴口腔噴霧劑，然還才接受酒測；

被告一直在我旁邊，我有看到被告使用口腔噴霧劑；

當時我先拿運動飲料給被告喝，之後有吃點餅乾，喝警察給他的杯水，然後噴口腔噴霧劑3 、4 下，後來他喝了警察給的杯水，他又噴了口腔噴霧劑，但噴了幾下我不清楚，這些情形都是我坐在副駕駛座透過打開的車窗往外看到的，從我的角度我可以看到，被告是側面對著我；

被告在實施酒測前，噴了2 次口腔噴霧劑，第一次是喝完運動飲料後，第二次是喝完杯水後，這次喝完杯水後噴口腔噴霧劑，沒多久就進行酒測；

被告噴口腔噴霧劑時都沒有特別遮掩，警察當時就站在旁邊，但是我不知道警察有無看到，被告第一次噴時，第二個來的警察已經離開，警察就站在旁邊，做什麼我沒有看到，被告第二次噴時，兩個警察在準備酒測的東西，一個是背對著我，兩個警察是面對面等語（詳見本院簡上卷第122 頁反面至第125 頁）大致相合，且被告於本件酒測過程中曾於手中握著1 瓶白色瓶蓋之物品，此有本院勘驗筆錄暨所附照片（即勘驗結果㈠編號19、20及㈡編號7 照片，詳見本院簡上卷第63、69頁）在卷可證，惟並未錄攝得被告使用該瓶物品之情狀，亦有本院勘驗筆錄1 份（詳見本院簡上卷第57至70頁）附卷可佐，而該瓶物品核與前開口腔芬芳劑之外觀、顏色相近，且為被告於製作警詢筆錄時隨即提出，是以，被告於酒測過程中確有拿取前開口腔芬芳劑無訛；

又衡諸該酒測過程之錄影係以員警吳秉潤裝置於安全帽上之錄影配備所攝錄，自與證人吳秉潤視線所及應屬一致，然該畫面並未全程對著被告攝錄，此有前開勘驗筆錄可證，足認證人吳秉潤之視線並非全程均在被告處，則證人吳秉潤證稱：伊並未看到被告使用口腔芬芳劑等語，縱屬可採，惟仍難遽採為被告並未使用口腔芬芳劑之認定，故被告於前開時、地為警攔查後至實施呼氣酒精濃度測試前曾使用前揭口腔芬芳劑乙節，洵堪認定屬實。

至證人吳秉潤及謝懷緯雖均證稱被告當場並未向渠等表示有使用口腔芬芳劑云云，然參酌證人吳秉潤之視線並非全程緊盯著被告，已如前述，且證人謝懷緯亦證稱：當時我到該處支援吳秉潤做攔檢酒測勤務，我看到被告與吳秉潤在車子旁邊面對面說話，我車停靠在被告車後座後面；

我到現場時，對於被告吃什麼東西或飲用飲料，我沒有印象；

我主要注意吳秉潤的安全，所以我看著吳秉潤，也一併注意被告，我看到被告時，被告做些什麼我沒有印象等語（詳見本院簡上卷第121 頁至第121 頁反面），是證人謝懷緯既未全程注意被告之舉止，則其前開證述自不得遽採為不利於被告之認定。

３、復經本院於104 年7 月16日當庭對被告於飲用600ML 瓶裝台灣啤酒1 瓶後施以呼氣酒精濃度測試，勘驗情形係請被告當庭飲用其攜帶到庭之600ML 玻璃瓶裝臺灣啤酒1 瓶，並於1小時後，請被告先飲用其所攜帶之運動飲料3 口及員警所攜帶之杯水1 杯後，進行酒精呼吸濃度測試，再請被告噴扣案之噴劑，再進行1 次酒測，再於2 小時後重複進行上開程序，並將上開酒測值單附卷，故勘驗結果為：被告於上午10時17分開始飲用臺灣啤酒，被告於上午10時46分飲用完畢，被告臉色潮紅（法官諭知暫休庭，請被告於該段期間內，不得飲用其他飲料及食用其他食物，並請法警在旁觀測，並於上午11時45分入庭）；

被告於上午11時46分起飲用運動飲料3口及杯水1 杯，並於上午11時51分由證人吳秉潤進行酒測，酒測值為0.1MG/L ，並將該酒測值單列為編號一；

被告於上午11時55分噴口腔噴霧劑4 下，並於上午11時56分進行酒測，酒測值為0.41MG/L，並將該酒測值單列為編號二；

被告於上午11時57分飲用杯水1 杯，並於上午11時59分進行酒測，酒測值為0.16MG/L，並將該酒測值單列為編號三，且因再為2 小時後之酒測數值必往下降而無必要再予施測等情，此有本院勘驗筆錄1 份及該啤酒、運動飲料照片共5 張、酒測值單3 紙（詳見本院簡上卷第87頁至第87頁反面、第90至95頁）在卷可證，是以，被告於飲用600ML 之台灣啤酒1 瓶後1小時，經喝杯水1 杯及運動飲料3 口後之酒測值為0.1MG/L，復噴口腔芬芳劑後之酒測值為0.41MG/L，顯較未噴口腔芬芳劑前之數值增加0.31MG/L，並於再度喝杯水後之酒測值為0.16MG/L，此亦較未噴口腔芬芳劑前之數值僅增加0.06MG/L，足認被告於酒測前噴口腔芬芳劑對於酒測數值之影響僅為0.31MG/L，縱於噴口腔噴霧劑後再喝杯水，亦僅因殘留部分酒精而較未喝水後噴口腔芬芳劑之酒測值顯著降低，堪認該口腔芬芳劑之酒精成分確會因再度喝水而降低其影響酒測值之程度甚多；

至辯護人辯護稱：前開勘驗程序未就被告於飲酒後，使用口腔芬芳劑，再喝水，並再次使用口腔芬芳劑後施以酒測，若有就此施測者，酒測值亦應高於0.41MG/L，則本件酒測值自非0.81MG/L，亦非高於0.25MG/L云云，惟衡諸該口腔芬芳劑雖含有酒精成分，但該酒精成分係呈噴霧狀噴灑於口腔中，極易揮發散盡，況再喝水者，亦會降低其在口中之酒精含量，均已如前述，則被告所述其喝杯水前有噴1次2 、3 下（後改稱3 、4 下），喝完杯水後，還有再噴1次3 、4 下等語，其第1 次噴口芬芳劑業因喝水而顯著降低，較未噴口腔芬芳劑時之酒測值僅多0.06MG/L，是以，縱認被告於喝杯水後有再噴第2 次口腔芬芳劑，惟參酌前開勘驗結果，被告殘留口腔芬芳劑之酒精成分，因喝水而顯著降低，是其酒測數值僅可能再增加0.06MG/L，則以罪疑唯輕原則，採有利於被告之認定，認被告於員警對其施以呼氣酒精濃度測試前，其曾持前開口腔芬芳劑朝口中噴約3 、4 下後，再喝杯水後，再噴口腔芬芳劑後旋即施以呼氣酒精濃度測試，然其呼氣酒精濃度仍係達0.25MG/L以上，即計算式：0.81MG/L－（0.31MG/L+0.06MG/L ）＝0.44MG/L，故被告前開辯解及辯護人前開辯護均稱被告本件酒測值絕對非高於0.25MG/L云云，即屬無據，並不足採。

另被告辯稱伊於當晚僅飲用1 瓶600ML 之台灣啤酒云云，然經本院前開勘驗結果，被告於飲用600ML 瓶裝台灣啤酒後1 小時之呼氣酒精濃度為0.1MG/L ，而本件被告於案發時經員警施以呼氣酒精濃度測試值雖為0.81MG/L，但扣除因口腔芬芳劑之影響後，其數值仍高於0.25MG/L，況徵諸證人即員警吳秉潤證稱：我將被告攔停，他開車窗跟我講話，我有聞到車內有一點酒味，他說是副駕駛座的朋友喝酒，但我是請被告下車，發現被告臉很紅，我問他是否有喝酒，他也承認有喝一點，我告訴他必須酒測，他說可不可以不要酒測，他不斷的跟我講話，希望不要酒測，我告訴他可以拒絕酒測，但被告不願意，這過程中，被告有和副駕駛座的友人商量是否接受酒測，被告又從車內副駕駛座的友人接過一兩片餅乾和一罐運動飲料，並且吃了餅乾和喝了運動飲料，我有告訴他不要吃這些東西，不然會影響酒測數值，被告也喝了我提供的杯水，這些都是在酒測前做的；

我提供第一杯水時，是攔停當下告知他要酒測時，他就喝掉了，第二杯水是要酒測前，他向我要的，因為他說他還要請他朋友去再去買飲料，我說不用，我就再給他一杯水；

依規定要給駕駛人喝一杯水就夠了，因為主要是漱口用，但是被告因為還有吃餅乾又喝運動飲料，還堅持要他朋友去買水或飲料，所以我才又提供杯水等語（詳見本院簡上卷第117 頁至第117 頁反面、第118 頁反面），及證人許淑玲證稱：警察攔停酒測，被告下車時，他跟警察講話，他請我拿口腔噴霧劑給他，警察問被告是否拒測，被告不願意拒測，後來被告噴口腔芬芳劑，警察拿杯水給被告喝，被告喝完後再噴口腔芬芳劑，然後才接受酒測；

當時我先拿運動飲料給被告喝，之後有吃點餅乾，喝警察給他的杯水，然後噴口腔芬芳劑3 、4 下，後來他喝了警察給的杯水，他又噴了口腔芬芳劑等語（詳見本院簡上卷第123 頁、第123 頁反面），並經本院前開勘驗酒測過程光碟，被告一再向證人吳秉潤表示希望不要施以酒測，並於過程中喝自備之運動飲料及員警提供之杯水，此有本院勘驗筆錄可證，是苟被告斯時僅飲用1 瓶600ML 台灣啤酒者，何以被告於為警攔查後，猶積極地吃餅乾、飲用自備之運動飲料甚或欲由證人許淑玲另購飲料飲用？足認被告供稱及證人許淑玲證稱被告於本件酒測前僅飲用1 瓶600ML 台灣啤酒云云，顯屬可疑，殊難逕予採信。

㈢、綜上所述，被告於前開時、地，飲用酒類後仍駕駛前開車輛，並遭員警攔停後施以呼氣酒精濃度測試結果為0.81MG/L，惟因其於前開實施呼氣酒精濃度測試前曾朝口中噴用含有酒精成分之口腔芬芳劑，致影響該數值，但其呼氣酒精濃度仍係達0.25MG/L以上之事實，堪予認定屬實。

故本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、核被告所為，係犯刑法第185條之1第1項第1款之駕駛動力交通工具吐氣所含酒精成分達每公升零點二五毫克以上之罪。

三、本件被告犯罪事證明確，原審予以論罪科刑，固非無見，惟被告呼氣酒精濃度測試值並非0.81MG/L，然仍達0.25MG/L以上，已如前述，則原審認定事實及量刑時漏未審酌於此，尚有未合，至被告上訴意旨猶執前詞否認犯行，顯無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。

爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前曾犯同本件之行為，經檢察官為緩起訴處分確定，期滿未經撤銷，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及前開緩起訴處分書（詳見本院簡上卷第34頁）附卷可稽，是其顯然明知酒精成分對人之意識能力具有不良影響，酒後駕車對一般往來之公眾及駕駛人自身皆具有高度危險性，既漠視自己安危，尤罔顧公眾安全，於服用酒類後，仍執意駕駛自用小客車行駛於道路，其行為對交通安全所生危害程度較高，且其犯後猶執前詞否認犯行，態度非佳，惟兼衡其高職畢業之智識程度、及從事美髮設計業、家庭經濟狀況勉持（此詳見被告警詢筆錄）之生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，併予諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第185條之1第1項第1款、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官蔡逸品到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 28 日
刑事第十六庭 審判長法 官 饒金鳳

法 官 陳昭筠

法 官 許珮育
上列正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 吳進安
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
育附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第185條之3：
駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2 年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。
因而致人於死者，處3 年以上10年以下有期徒刑；
致重傷者，處1 年以上7 年以下有期徒刑。