臺灣新北地方法院刑事-PCDM,104,原簡上,8,20150825,1

臺灣新北地方法院刑事判決 104年度原簡上字第8號
上 訴 人
即 被 告 巴干瑪幸
選任辯護人 朱俊穎律師

上列上訴人因妨害風化案件，不服本院中華民國104 年3 月31日
104 年度原簡字第46號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第2604號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文
原判決撤銷。
甲○○○意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之筆記本壹本沒收。

事 實
一、甲○○○係址設新北市○○區○○○路000 巷0 號「○○○商業旅館」之櫃臺人員，自民國103 年12月11日起至104 年1 月9 日止，基於意圖使女子與他人為性交行為而媒介、容留以營利之單一犯意，在上址旅館內，接續容留、媒介2 位臺灣女子與男客從事性交易，每次性交易費用為新臺幣（下同）2,600 元，其從中抽取900 元（含房間費350 元）以牟利（除後述104 年1 月9 日犯罪事實外，其他部分犯罪事實均經公訴人當庭更正如前）。
後於104 年1 月9 日晚間6 時40分許，新北市政府警察局板橋分局員警林○郎喬裝男客投宿上開旅館307 號房間，同日晚間6 時53分許，林○郎前往該旅館櫃臺處向甲○○○假稱原約定從事性交易女子爽約，甲○○○見狀，甲○○○遂承前開犯意，主動向林○郎表示可介紹女子從事性交易，經林○郎應允後，甲○○○即以電話聯繫印尼籍女子ILLHAM PUSPA DURY 前來上開旅館，媒介、容留該印尼籍女子與員警林○郎從事性交易，惟甲○○○將該印尼籍女子帶抵上開旅館307 號房間，囑咐林○郎將性交易費用2,600 元交予該印尼籍女子後，即先行離去，林○郎旋通知埋伏員警前來敲房門而查獲該印尼籍女子，再轉往該旅館櫃臺逮捕甲○○○，徵得其同意後執行搜索，在其包包內扣得其所有之筆記本1 本，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。

理 由
壹、程序部分：
一、按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言；
而刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；
此項誘捕行為，並無故入人罪之教唆犯意，更不具使人發生犯罪決意之行為。
前者因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人，因而萌生犯意並實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據加以逮捕偵辦，其手段難謂正當，且已逾越偵查犯罪之必要程度，侵害人權及公共利益之維護，因此所取得之證據資料，應不認其具有證據能力；
而後者純屬偵查犯罪之技巧，且於保障人權及維護公共利益之均衡維護有其必要性，故依「釣魚」方式所取得之證據資料，若不違背正當法定程序，原則上尚非無證據能力（最高法院104 年度台上字第40號判決意旨可資參照）。
經查，本案被告甲○○○介紹女子與喬裝男客之員警林○郎為性交易之對話錄音光碟，業經本院當庭勘驗如附件所示，此有本院勘驗筆錄1份可資為憑（見本院簡上卷第57頁背面至第60頁背面），觀諸其等對話內容，員警林○郎僅抱怨遭小姐「莊孝維（臺語）」，並未向被告詢問有無媒介性交之管道，被告見狀即主動表示「你OK的話…可是我沒看過你」、「不會把我捉弄吧」；
在員警表示不會捉弄被告後，被告旋表示「可是她是馬來妹」，並談論性交易費用、小姐年紀等，可見被告104 年1 月9 日該次媒介、容留印尼籍女子ILLHAM PUSPA DURY 與員警林○郎從事性交易，其本有犯罪決意，員警僅係迎合其需求，以蒐集犯罪事證，屬前述「釣魚」之範疇，究與原行為人不具犯罪故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意之情形有別；
況且，辯護人於本院審理時亦已不爭執此部分證據能力，本案自屬員警合法取證，合先敘明。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 亦有明文。
經查，本判決後述所引之證人ILLHAM PUSPA DURY 於警詢及偵查中之證詞，為被告以外之人於審判外所為之言詞陳述；
新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄各1 份，則為被告以外之人於審判外所為之書面陳述，當事人、辯護人或於本院準備程序時表示同意有證據能力（見本院簡上卷第38頁背面至第39頁），或於本院審理時表示無意見而不予爭執（見本院簡上卷第68頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，上揭證據資料自均有證據能力。
三、次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4 定有明文。
本案後述引用之物證（現場對話錄音光碟、現場及扣押物照片、筆記本等），除經本院勘驗並依法提示辯論外，復無證據足證上揭證據係公務員違背法定程序所取得，且當事人及辯護人亦未表示反對意見，而為證明本案犯罪事實所必要，亦均得作為本案證據。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院簡上卷第67頁背面），核與證人ILLHAM PUSPA DURY 於警詢及偵查中之證述、證人即上址旅館另1 名櫃臺人員丁○○於本院審理時之證述情節大致相符（見偵查卷第11頁至第18頁、第60頁至第61頁、本院簡上卷第54頁至第57頁背面），復有新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄各1 份、現場及扣押物照片共8 張在卷可稽（見偵查卷第24頁至第26頁、第37頁至第41頁），及現場對話錄音光碟1 片、扣案筆記本1 本可資為佐，其中該對話錄音光碟並經本院勘驗如附件。
足認被告任意性之自白與事實相符，堪予採信。
是本案事證明確，應依法論科。
二、按刑法第231條第1項所謂「媒介」指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而能與他人為性交或猥褻之行為；
「容留」指提供為性交或猥褻之行為之場所而言。
如行為人媒介於前，復加以容留在後，其媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，僅論以容留罪名（最高法院100 年度台上字第2478號判決意旨可資參照）。
本案被告為上址旅館櫃臺人員，其與證人丁○○每隔24小時輪值1 次，在被告當班時，該旅館由被告全權管理並接待客人，被告對該旅館房間自有相當管理權限，則其於上開時間，媒介男客、喬裝男客員警與女子為性交易，並提供該旅館房間為性交易之場所，自有容留行為甚明。
是核被告所為，係犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為性交之行為，容留以營利罪。
被告媒介後復加以容留，其媒介之低度行為，為其容留之高度行為所吸收，不另論罪。
又被告基於同一營利之意圖，自103 年12月11日起至104 年1 月9 日晚間為警查獲時止，多次容留應召女子與男客從事性交易之犯行，係於密切接近之時間先後實行，侵害同一社會法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之一罪。
三、原審以被告上揭犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。
惟被告於本院審理時，始坦承其於103 年12月11日起至104年1 月9 日間，曾在上址旅館內，媒介、容留2 位臺灣女子與男客性交易，及其撥打扣案之筆記本上某支電話聯絡印尼籍女子ILLHAM PUSPA DURY 前來上開旅館從事性交易行為等情，公訴人據以更正犯罪事實，原審未及審酌此等事實變更，且未及沒收該筆記本，容有未洽。
則原判決既有上揭違誤之處，自應由本院依法撤銷原判決，並自為判決。
四、爰審酌被告媒介、容留女子與他人為性交易犯行，並從中牟取利益，所為助長性交易風氣，且破壞社會善良風俗，行為應予相當程度之非難；
兼衡其前於92年間，亦曾因同類型妨害風化案件，經臺灣臺北地方法院以92年度簡字第81號判處有期徒刑2 月確定在案，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，素行非佳；
惟考量被告犯罪之動機、目的、手段，並念及被告本次犯罪期間非長、獲利有限，其高中肄業之智識程度（此有被告個人戶籍資料1 份在卷可查），家中經濟均仰賴被告及其大兒子、兒媳微薄收入，被告尚需負擔每月房貸1 萬多元，另積欠多家銀行卡債，生活狀況非佳（此經被告陳明在卷）；
及被告於警詢、偵查、本院準備程序均否認犯行，但終能於本院審理時坦白認錯，深表悔悟之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。
至扣案之筆記本1 本，為被告被告所有，供其犯本案犯罪所用，業據被告供明在卷（見偵查卷第7 頁至第8 頁、本院簡上卷第65頁），爰依刑法第38條第1項第2款規定併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第231條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如主文。
本案經檢察官李宗翰到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
刑事第十五庭 審判長法 官 楊明佳
法 官 黃湘瑩
法 官 陳苑文
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張如菁
中 華 民 國 104 年 8 月 26 日

附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第231條
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。
以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。

附件：
一、喬裝員警與櫃臺人員甲○○○談話，共2分12秒。
18：53：44 喬裝員警：莊孝維喔。(臺語)
18：53：47 甲○○○：你OK的話...可是我沒看過你。
18：53：53 喬裝員警：不會啦～(臺語)。
18：53：56 甲○○○：不會把我捉弄吧！(臺語)
18：53：58 喬裝員警：不會啦！我被那個女孩耍了你也知道啊 ！(臺語)
18：54：04 甲○○○：可是她是馬來妹。
18：54：08 喬裝員警：馬來妹喔。
18：54：09 喬裝員警：我怎麼知道，我是網路叫來的啦。
(臺 語)
18：54：14 喬裝員警：這邊可以抽煙嗎？(臺語)
18：54：18 甲○○○：外面。
18：54：21 喬裝員警：叫小姐？
18：54：22 甲○○○：有啊！
18：54：23 喬裝員警：多少啊？(臺語)
18：54：25 甲○○○：2600啊！還有房間～
18：54：26 喬裝員警：2600。
18：54：29 喬裝員警：漂亮還醜？(臺語)
18：54：31 甲○○○：很漂亮，不錯啦！
18：54：33 喬裝員警：不錯轟，幾歲啊？(臺語)
18：54：36 甲○○○：20幾歲。(臺語)
18：54：37 喬裝員警：好啊。
18：54：39 甲○○○：不騙我轟？
18：54：40 喬裝員警：沒有啦！騙你幹麻？(臺語)18：54：41 甲○○○：你不要害我，因為你害我，我們沒有賺 什麼錢。
18：54：44 喬裝員警：我知道。(臺語)
18：54：45 甲○○○：好，那你還是去那裡。
18：54：47 喬裝員警：去307轟！也是307，2600喔？(臺語)18：54：51 甲○○○：對，房間都是。
18：54：54 喬裝員警：全套的轟？(臺語)
18：54：56 甲○○○：對阿！
18：54：57 喬裝員警：不然妳到時候又像那小姐騙我。
(臺語)18：55：00 甲○○○：不會啦！(臺語)
18：55：01 喬裝員警：好啦！
二、喬裝員警在房間內與甲○○○、小姐對話，共5分15秒。
19：08：49 喬裝員警：來囉？
19：08：50 甲○○○：還沒。
19：08：52 甲○○○：你是做什麼的？
19：08：56 喬裝員警：哪有我找人，（被問）我是做什麼的。
19：08：58 甲○○○：對啊！我會怕啊～
19：09：02 喬裝員警：是在怕什麼啦？（臺語）
19：09：04 喬裝員警：我是被那個叫什麼妮妮（同音）阿！19：09：12 甲○○○：不是，因為我不太認識，我不太敢…19：09：16 喬裝員警：不會拉！（臺語）
19：09：17 甲○○○：你確定不是？
19：09：18 喬裝員警：轟！我就是被那個妮妮（同音）給耍了 。
19：09：27 喬裝員警：來了沒？（臺語）
19：09：28 甲○○○：你確定不是轟？
19：09：31 甲○○○：我會怕！
19：09：33 喬裝員警：妳要確定我是什麼？
19：09：34 甲○○○：我怕是警察阿！
19：09：38 喬裝員警：那妮妮阿！307 大衛阿！對阿！我哪知道 他給我裝孝維（臺語）。
19：09：51 甲○○○：你確定不是的話…
19：09：54 喬裝員警：還要多久？不要給我很久！（臺語）19：09：57 甲○○○：馬上來。（臺語）
19：10：03 甲○○○：真的轟！（臺語）你沒有騙我轟？19：10：06 喬裝員警：不會啦！要叫漂亮的喔！（臺語）舒服 的。
（甲○○○確認不是警察後去叫小姐）
19：10：45 甲○○○：跟誰聯絡阿？
19：10：48 喬裝員警：真的是不錯耶！很年輕～（臺語）19：10：51 甲○○○：不要嚇我喔！我會怕喔～給她就好轟！19：10：59 喬裝員警：錢給她就好轟？（臺語）
19：11：00 甲○○○：對！
（甲○○○步出房門，喬裝員警在內等候）
（後甲○○○帶小姐進入房間）
19：10：47 喬裝員警：真的是不錯（臺語）。
19：10：51 甲○○○：不要嚇我、我會怕。
19；
11：00 喬裝員警：錢給她就好（臺語，並指著小姐）19：11：01 甲○○○：嘿、嘿。
（以下為喬裝員警與小姐對話）
19：11：22 喬裝員警：她說2600？
19：11：23 ILLHAM PUSPA DURY：對阿。
19：11：24 喬裝員警:全套的啊？
19：11：25 ILLHAM PUSPA DURY：有啊。
19：11：27 ILLHAM PUSPA DURY：全套啊！19：11：30 ILLHAM PUSPA DURY：全套是什麼？19：11：31 喬裝員警：就是做愛啦！
19：11：34 ILLHAM PUSPA DURY：對啊。
19：11：36 喬裝員警：要不要幫我洗澡？
19：11：37 ILLHAM PUSPA DURY：好啊。
19：11：39 喬裝員警:有沒有幫我吹喇叭？
19：11：42 ILLHAM PUSPA DURY：當然阿！19：11：44 ILLHAM PUSPA DURY：戴保險套。
19：11：45 喬裝員警：戴保險套吹喇叭喔？
19：11：49 ILLHAM PUSPA DURY：不是啦，等一下做戴保險套。
19：11：52 喬裝員警：啊吹喇叭要帶保險套喔？
19：11：54 ILLHAM PUSPA DURY：隨便你啊！19：11：55 喬裝員警：好好好。
19：11：56 ILLHAM PUSPA DURY：都隨便你，都可以。
19：11：59 喬裝員警：要不要抽煙？
19：12：00 ILLHAM PUSPA DURY：不要啦！先收錢好不好？19：12：08 喬裝員警：錢喔！好好好～
19：12：23 喬裝員警：我老婆在找我啦！
19：12：24 ILLHAM PUSPA DURY：是喔！19：12：45 喬裝員警：你要服務我好一點喔！
19：12：48 喬裝員警：你哪一國的？
19：12：50 ILLHAM PUSPA DURY：馬來西亞。
19：12：51 喬裝員警：馬來西亞，你要服務我好一點喔！19：12：54 ILLHAM PUSPA DURY：我又不會講阿！19：12：56 喬裝員警：什麼不會講？
19：13：01 喬裝員警：我說你要服務我好一點。
19：13：05 ILLHAM PUSPA DURY：看你啊！19：13：05 喬裝員警：看什麼看我？
19：13：08 ILLHAM PUSPA DURY：好不好是你自己的。
19：13：10 喬裝員警：好，那我先脫鞋子。
19：13：13 喬裝員警：要先給錢喔？
19：13：14 ILLHAM PUSPA DURY：對阿！19：13：15 喬裝員警：2600？
19：13：17 ILLHAM PUSPA DURY：對阿！19：13：26 喬裝員警：我老婆line我，等一下！19：13：42 （門外有敲門聲，小姐去開房間門）
19：13：47 另1名員警入內表示：警察、警察。
（該名員警與喬裝員警一同表明警察身分）
三、員警與小姐對話，共2分58秒。
19：32：27 喬裝員警：來這邊很多次囉？
19：32：30 ILLHAM PUSPA DURY：我也不會算啦！19：32：31 喬裝員警：差不多幾次？
19：32：33 ILLHAM PUSPA DURY：不知道啦！19：32：34 喬裝員警：很多次嗎？
19：32：36 ILLHAM PUSPA DURY：不會很多啦！不會常過來。
19：32：38 喬裝員警：有沒有10次？
19：32：39 ILLHAM PUSPA DURY：因為如果沒有錢，我就叫阿姨 說我沒有錢，幫我工作。
19：32：46 喬裝員警：阿來這邊的客人咧？他人在哪裡？19：32：49 ILLHAM PUSPA DURY：不知道阿！19：32：51 喬裝員警：他會不會打給你？
19：32：56 ILLHAM PUSPA DURY：是阿姨排時間。
19：32：58 喬裝員警：阿姨排時間的喔？
19：32：59 ILLHAM PUSPA DURY：對阿！19：33：00 喬裝員警：阿姨叫人去載你的喔。
19：33：02 ILLHAM PUSPA DURY：不知道，我不知道載我是誰。
19：33：06 喬裝員警：你就是說，我拿2600給你，你自己拿800 ，你全部交給阿姨就對了？2600都給阿姨，然後阿
姨再給你800 ，是這個阿姨嗎？
19：33：21 ILLHAM PUSPA DURY：對阿！19：33：30 喬裝員警：你來這邊有沒有10次了？
19：33：36 ILLHAM PUSPA DURY：我不知道，我沒有數啊！19：33：38 喬裝員警：很多次就對了啦。
19：33：39 ILLHAM PUSPA DURY：不一定啦！19：33：42 喬裝員警：阿你都跟客人在做愛唷？
19：33：46 ILLHAM PUSPA DURY：你問這個幹嘛啊？19：33：47 喬裝員警：都做愛啦轟！
19：34：04 ILLHAM PUSPA DURY：算了啦～我也不會講。
19：34：06 喬裝員警：你來臺灣多久了？
19：34：12 ILLHAM PUSPA DURY：我不曉得。
19：34：14 喬裝員警：不曉得，幾年了？
19：34：26 ILLHAM PUSPA DURY：（用手指頭數了數後回答）不 知道。