臺灣新北地方法院刑事-PCDM,104,審訴,1094,20150821,1

臺灣新北地方法院刑事判決 104年度審訴字第1094號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 江易鴻
選任辯護人 王淑琍律師
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第2607號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主 文

甲○○明知為偽藥而轉讓，累犯，處有期徒刑肆月，扣案之愷他命貳包（含包裝袋貳只，驗餘淨重共叁點貳柒叁公克）及摻有愷他命之香菸壹支（驗餘淨重零點叁壹柒柒公克）均沒收。

事 實

一、甲○○前於民國102 年間，因公共危險案件，經本院於同年10月8 日以102 年度交簡字第3748號判決判處有期徒刑2 月確定，甫於同年11月7 日易科罰金執行完畢。

詎猶不知悔改，明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，且經行政院衛生署（已改制為行政院衛生福利部）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射針劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，其於104 年1 月9 日某時許，在臺北市LAVA夜店內，以新臺幣1,500 元之價格，向真實姓名、年籍不詳之成年男子購入偽藥愷他命2 包（無證據得以證明純質淨重達20公克以上）後，竟基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於翌（10）日14時45分許，在新北市樹林區俊英街219 巷口，將摻有前揭偽藥愷他命之香菸1 支無償轉讓予林子恆，供林子恆施用。

嗣於同日14時50分許，因其等形跡可疑而在上址為警盤查，並扣得甲○○所有轉讓所餘之偽藥愷他命2 包（合計淨重3.2740公克，驗餘淨重共3.2730公克）及已轉讓與林子恆摻有偽藥愷他命之香菸1 支（淨重0.3280公克，驗餘淨重0.3177公克）等物，而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局樹林分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本案被告甲○○所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，於準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、辯護人及被告之意見後，本院合議庭認適宜由受命法官獨任進行簡式審判程序，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。

二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，核與證人林子恆於警詢及偵查中證述之情節相符，且被告及證人為警所採集之尿液檢體，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗後，結果均呈愷他命陽性反應，有該公司104 年1 月27日濫用藥物檢驗報告（檢體編號分別為：J0000000、J0000000號）、新北市政府警察局樹林分局偵辦毒品危害防制條例被移送人姓名代碼對照表各2 份附卷可稽；

而扣案之白色結晶粒2 包（淨重分別為0.4010公克、2.8730公克，驗餘淨重分別為0.4005公克、2.8725公克）、白色香菸1 支（淨重0.3280公克，驗餘淨重0.3177公克）經送驗後，均確含有愷他命成分，亦有交通部民用航空局航空醫務中心104 年2 月3 日航藥鑑字第0000000 、0000000 、1041070 號毒品鑑定書各1 份、自願受搜索同意書、新北市政府警察局樹林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新北市政府警察局樹林分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單各2 份、查獲現場暨扣案物照片11張存卷可參，足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。

是本案事證明確，被告於上開時、地所為轉讓偽藥愷他命之犯行，洵堪認定。

三、按愷他命固屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，然亦為管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，應屬藥品管理，其藥品類別為「須由醫師處方使用」，惟尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。

又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅有針劑等情，業經行政院衛生署食品藥物管理局（已改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）於99年3 月19日以FDA 消字第0000000000號、99年4 月9 日以FDA 管字第0000000000號函釋明確。

查本件被告所轉讓之愷他命非注射針劑，故非主管機關所核准許可製造之管制藥品，堪可認定。

參以，國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，復無卷證資料足證明被告係第一手取得愷他命之人而可明確得知該愷他命之來源以為認定，亦無其他積極證據足認係經由國外非法進口，是依經驗法則判斷本件被告所轉讓之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。

又明知愷他命為偽藥而轉讓予他人，除應成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷（最高法院102 年度台上字第2252 號 判決意旨參照）。

而93年4 月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金），顯較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，自應適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。

是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。

又藥事法未有處罰持有偽藥之明文，持有偽藥不成立犯罪，自無為轉讓之高度行為吸收之餘地。

再按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項固有明定，惟被告既優先適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪，而非依毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪予以論罪科刑，基於法律整體性適用不得割裂之原則，自無從依毒品危害防制條例第17條規定予以減輕其刑（最高法院104 年6 月30日104 年度第11次刑事庭會議決議參照）。

再查被告前有如事實欄一所載之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

爰審酌被告明知愷他命係戕害人之身心健康之物，竟非法轉讓予他人，無視法令禁制，所為足以助長毒品泛濫，並增加施用毒品之人口，戕害吸毒者之身心健康，其犯罪所生之危害非輕，惟念及被告犯後已坦承犯行，態度尚可，兼衡其素行、智識程度、家庭經濟狀況、犯罪之動機、目的、手段、轉讓愷他命之數量非鉅等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

而藥事法第83條第1項之法定刑度為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」，其最重本刑已逾5 年，不符刑法第41條第1項之規定，故毋庸諭知如易科罰金之折算標準，併此敘明。

四、至辯護人雖為被告之利益請求法院審酌被告並非主動轉讓及本件犯罪情節輕微，且被告現在已有正常工作等情，而援引刑法第59條之規定減輕其刑。

然按刑法第59條於94年2 月2日修正，明定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者」，始得酌量減輕其刑，修正理由即謂：「現行第59條在實務上多從寬適用。

為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則」，且按刑法第59條得酌量減輕其刑之規定，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。

是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，並於判決理由內詳加說明，始稱適法，最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照。

經核，被告明知愷他命係戕害人之身心健康之物，竟無視法令禁制而為本次無償轉讓愷他命之犯行，犯罪情狀在客觀上並無足以引起一般同情之特別情形，難認有何情堪憫恕之情事，況本案對被告所論處之罪，其法定刑係7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金，亦難認存有宣告法定低度刑期尤嫌過重之情事。

再者，本件被告犯罪之動機及轉讓愷他命之數量等情，業經本院於量刑時一併考量，是本件自無適用刑法第59條之餘地，附此敘明。

五、末按科刑判決所適用之法律，無論係對主刑、從刑或刑之加重、減輕與免除等事項，除法律別有規定外，均應本統一性及整體性之原則而適用之，不容與主刑所適用之法律任意割裂而適用其他法律。

是既以法規競合擇一適用藥事法第83條第1項論處被告罪刑，則扣案之愷他命毒品，為藥事法第20條第1款所稱之偽藥，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收（臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會刑事臨時類提案第3 號研討結果參照）。

準此，扣案之白色結晶粒2 包及香菸1 支，經送驗結果，均確含有偽藥愷他命成分，業已認明如前，而包覆愷他命之包裝袋2 只，其內含有極微量之愷他命殘留而無法析離，至香菸1 支則與毒品於物理外觀上附合而難予析離，且如強予析離至完全無殘渣留存，將耗費相當之時間、人力與經費，於經濟上顯無實益，是依社會一般通念，堪認該支香菸已與查獲之毒品結合成為一體而無從強加析離，從而，扣案之白色結晶粒2 包（含包裝袋2 只）及香菸1 支均應整體視為查獲之愷他命，而皆屬違禁物，俱應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。

至鑑驗耗損之愷他命部分，因已滅失，自無庸再為沒收之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官張慶林到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 21 日
刑事第二十四庭 法 官 王唯怡
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊依婷
中 華 民 國 104 年 8 月 21 日

附錄本案論罪法條：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。