臺灣新北地方法院刑事-PCDM,104,易,390,20150820,1

臺灣新北地方法院刑事判決 104年度易字第390號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 邱秀華
上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第7988號），本院判決如下：

主 文

甲○○犯背信罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

其餘被訴部分無罪。

事 實

一、甲○○與乙○○係朋友關係，乙○○因不便以自己名義持有股票，遂於民國100年1月26日匯款新臺幣（下同）27萬元至甲○○所有之中國信託商業銀行（下稱中國信託銀行）城中分行帳號000000000000號帳戶內，委託甲○○以自己名義為乙○○購買及持有國泰金控股票5 張，甲○○亦於同日以每股股價53.9元現股買進國泰金控股票5 張（加計手續費195元，共計從甲○○前開帳戶支付26萬9,695 元）。

詎甲○○明知以融資融券方式持有股票有遭斷頭而血本無歸之風險，竟意圖為自己不法之利益，事前未向乙○○報告欲出脫現股，改以融資方式持股，執意違背受委託處理事務之本旨，於同年2 月21日擅自以每股單價48.65 元現股賣出為乙○○持有之5 張國泰金控股票（扣除手續費176 元、證券交易稅729 元），得款24萬2,345 元，匯入甲○○前開帳戶後，隨即於同日以每股單價48.7元融資買進5 張國泰金控股票（加計手續費176 元之買進成本為24萬3,676 元，扣除融資金額14萬6,000 元，共計從甲○○前開帳戶支付9 萬7,676 元），代替前開以現股持有之5 張國泰金控股票，事後亦未向乙○○報告此情，在乙○○不知同日以現股賣出所得款項24萬2,345 元及為融資買進而支出9 萬7,676 元，因此存在14萬4,669 元差額之情形下，進而於同日自甲○○前開帳戶支付12萬4,224 元用以購買基泰建設（股票代號2538）股票，迄100 年12月20日止，未曾再以持有現股方式為乙○○持有國泰金控股票，並於同日承前之單一犯意，事前、事後均未向乙○○報告，且已違背受委託處理事務之本旨，擅自以每股單價28.35 元出售為乙○○以融資買進持有之5 張國泰金控股票5 張（扣除手續費121 元，證券交易稅425 元之出售所得金額為14萬1,204 元），經扣除融資款項14萬6,000 元及融資利息8,033 元，淨損益為負11萬503 元，以上開方式違背其受乙○○委託持有國泰金控股票之任務，致生損害於乙○○。

嗣乙○○在102 年5 、6 月間，因見國泰金控股價已回至離購買時價位僅虧損約2 、3 萬元時，遂請甲○○賣掉其委託購買之國泰金控股票，甲○○則對其先稱不要賣，後則表示表示可直接還其投資款27萬元，復於102 年6 月27日盜用其任職之昌豐工程股份有限公司（下稱昌豐公司）大小章，偽造面額27萬元、到期日為102 年7 月31日之支票1 紙，交付乙○○行使之（其涉犯偽造有價證券犯嫌部分，另經起訴，現由本院以103 年度訴字第928 號另案審理中）作為擔保，經乙○○於102 年7 月31日提示遭以存款不足及拒絕往來戶退票，乙○○致電詢問證券商始知悉前情。

二、案經乙○○訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有規定。

本案下述所引被告甲○○以外之人於審判外之言詞及書面陳述，經本院提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，檢察官及被告均不爭執，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議（見本院卷第30頁、第87頁反面、第93頁至第94頁反面），應視為當事人已有將該等審判外陳述作為證據之同意，且經審酌各該供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，復為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，應有證據能力。

二、另本院後述所引用之其餘非供述證據，經本院依法當庭提示令其辯認外，復無證據足證係公務員違背法定程序所取得，而為證明本案犯罪事實所必要，亦得作為本案證據。

貳、實體方面：

一、訊據被告固坦承有接受告訴人乙○○之委託，於100 年1 月26日為告訴人代買及持有國泰金控股票5 張，且在未得告訴人同意且未告知告訴人之情況下，先後賣出國泰金控現股、同時融資買進國泰金控股票後，再以差額買進基泰建設股票，嗣再將融資買進之國泰金控股票賣掉之事實，惟矢口否認有何背信犯行，略辯稱：伊沒有損害告訴人利益之意圖，當時買基泰金控股票是想說如果能漲上來，就能夠還錢給告訴人，且後來告訴人也有答應還她27萬元就好云云。

經查：㈠被告有受告訴人乙○○之委託，於100 年1 月26日為告訴人代買及持有國泰金控股票5 張，且在未得告訴人同意且未告知告訴人之情況下，先後賣出國泰金控現股，同時融資買進國泰金控股票後，再以差額買進基泰建設股票，嗣再將融資買進之國泰金控股票賣掉，致告訴人受有虧損；

嗣被告雖同意返還27萬元予告訴人，復交付昌豐公司開立之27萬元支票1 紙以為擔保，然屆期遭退票之事實，業據被告於偵查中檢察事務官面前、檢察官偵訊中、本院準備程序及審理中供述在卷（見偵卷第22頁至同頁反面、第34頁、第43頁至第44頁、第106 頁至第107 頁反面、本院卷第29頁反面至第30頁、第94頁反面至第96頁），且經證人即告訴人乙○○於本院審理中具結證述詳盡（見本院卷第88頁至第92頁反面），並有上開支票及退票理由單、國泰世華商業銀行103 年1 月26日匯出匯款憑證、承諾書影本各1 份、被告中國信託銀行城中分行帳戶存摺封面及內頁明細影本1 份、凱基證券城中分公司年度成交紀錄、中國信託銀行股份有限公司103 年10月13日中信銀字第00000000000000號函暨檢附之交易明細、凱基證券股份有限公司103 年10月7 日（103 ）凱證字第4384號函暨凱基證券〈城中分公司〉年度分戶帳、法務部票據信用資訊連結作業查詢結果各1 件、臺灣集中保管結算所股份有限公司103 年11月3 日保結稽字第0000000000號函1 份暨檢附保管帳戶客戶餘額表、保管帳戶各專戶客戶餘額表、客戶存券異動明細表、客戶信用交易存券異動明細表共6 紙在卷可憑（見偵卷第6 頁、第14頁、第23頁、第25頁、第45頁、第48頁至第96頁、第100 頁至第103 頁、第108 頁至同頁反面、第114頁至第120頁），此節事實，堪以認定。

㈡按刑法背信罪，必須違背任務之行為係為圖取不法利益，或圖加不法損害之手段，始得成立。

至該條所謂意圖為自己或第三人得不法利益一語，原指自己或第三人在法律上不應取得之利益，意圖取得或使其取得者而言（最高法院21年上字第1574號判例意旨參照）。

又行為人為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益時，其背信之犯罪行為即屬成立，其嗣後有意填補委託人之損失或甚已賠償損害之行為均無礙背信罪名之成立，僅屬其犯後態度之考量問題。

查證人乙○○於本院審理中具結證稱：伊係因當時同居人會念伊一天到晚在看股票，只好請被告幫伊買，只有請她在伊匯錢的當天買進國泰金控5 張，伊請她放著，當時是想說選舉過後股票看漲，想要抱股收取股利，雖然後來下跌，但伊有問被告有無賣掉她自己手中的國泰金控股票，她說沒有，伊就沒對被告有什麼指示，直到102 年5 、6月間，雖然國泰金控股票還差2 、3 萬元才到其購買原價，但伊想說已經漲回來差不多，就請被告賣，被告先跟伊說不要賣，但伊還是想賣，被告才說她要還伊27萬元，也沒提到她已經賣掉伊拜託她買的國票金控股票5 張的事情，是直到被告給伊的27萬元支票跳票後，伊後來才打去證券行問才發現被告早就沒有股票且融資斷頭的事情等語（見本院卷第88頁至第89頁反面、第92頁反面），足見告訴人僅有委託被告購入及持有國泰金控5 張之事實甚明。

雖被告另稱告訴人有說如果漲上去就跟著賣掉等情，然國泰金控股票自被告於100 年1 月26日替告訴人購買之日起至100 年2 月21日止，並無如被告或告訴人預期般上漲等情，有凱基證券〈城中分公司〉年度成交紀錄、年度分戶帳各1 份在卷可憑（見偵卷第45頁、第101 頁至第102 頁），被告自不得違反告訴人之主張而出售股票，且依被告於偵訊中供稱其與告訴人並沒有約定停損點等語（見偵卷第44頁），可知告訴人並未授權被告得任意出脫上開國泰金控股票5 張之事實。

然其竟於100 年1 月26日以現股方式買進國泰金控股票5 張後，旋於100 年2 月21日現股賣出，另改以融資買進之方式買進國泰金控股票5 張，並就同一帳戶內餘款另行購買基泰建設股票，嗣於100 年12月20日出脫其前揭改以融資買進之國泰金控5張 ，業如前述，顯見其已違反告訴人委託其僅係單純買進並持有國泰金控股票5 張之任務。

另被告雖辯稱其沒有要損害告訴人利益之意思，會買基泰建設股票是想說如果能漲上來，就能夠還錢給告訴人云云，惟參以其中國信託銀行城中分行帳戶交易明細紀錄1 份（見偵卷第50頁至第96頁），以及其於偵訊中供稱：伊是因為在買了國泰金控股票現股之後，遇到歐債危機，跌了5 、6 塊錢，就想說改用融資，看可否將賠的賺回來，伊有作很多支股票的買賣等語（見偵卷第106 頁反面），可知其顯已將告訴人之利益置若罔顧，在未告知告訴人且未取得告訴人同意下任意挪用，俾利其在多檔股票買賣之間增加資金籌碼，而有為自己不法利益之意圖，使告訴人受有超乎其預期之損失11萬503 元，是被告背信犯行，業已成立，其上開辯解，實非可採。

又被告雖願意自負虧損，且願返還告訴人27萬元，而為告訴人所接受，然此皆發生在被告為上開背信行為之後，尚不足以案發後被告有彌補告訴人所受損害之心，即認其背信行為未為成立，被告所辯，洵不足採。

㈢本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，刑法第342條規定業於103 年6 月18日修正公布，並於同年月20日施行。

修正前刑法第342條原規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

」；

修正後則規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

」，比較修正前後之規定，因修正後之規定業已提高罰金刑之數額，自以修正前之規定對被告較有利，是應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時之法律即修正前刑法第342條之規定。

㈡另按刑法上所謂侵占罪，以被侵占之物先有法律或契約上之原因在其持有中者為限，否則不能成立侵占罪（最高法院52年台上字第1418號判例意旨參照）。

又刑法上之持有，重在對物之事實上支配關係，而存戶與金融機構間在民法上係屬消費寄託關係，依民法第602條第1項準用第474條之規定，存戶將現金款項存入其在金融機構內所申設之帳戶後，該現金款項之所有權即因而移轉於金融機構，並與金融機構內其他現金資產混同，存戶對金融機構僅係取得與其存入金額同等款項之返還請求權，故存戶對於其帳戶內之款項並不具有事實上之持有支配關係。

查告訴人將其所有之27萬元匯入被告所有中國信託銀行帳戶後，依上述存戶與金融機構間之消費寄託民事法律關係而論，該筆款項已與帳戶內之其他金錢混同，帳戶內之款項僅中國信託銀行具有事實上之持有支配關係，被告對該帳戶內之現金款項在領得之前，不具有事實上之持有支配關係，則被告依據其與銀行間之消費寄託契約向銀行取得之款項，因非告訴人原始存入之特定金錢，對於被告而言，自非他人之物，而無侵占告訴人所有金錢之餘地，僅生違背告訴人所託任務問題。

是核被告上開所為，係犯修正前刑法第342條第1項背信罪。

又被告係基於單一之背信犯意，多次接續操作告訴人委託其購入持有之國泰金控股票，時間上尚屬密接延續各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應視為數個舉動之接續實施，而論以接續犯之1 罪。

㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與告訴人為朋友關係，竟仍不知尊重他人財產法益，違反所受託之任務，在未告知復未取得告訴人同意下，即擅自出脫改以融資持股並另行購買其他公司股票，最後甚將該融資買入之股票賣掉，致生損害於告訴人，所為甚屬不該，兼衡其前無任何犯罪前科紀錄之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考（見本院卷第9 頁），其學歷為大學畢業（見本院卷第41頁個人戶籍資料查詢結果1 紙），經濟情況非佳，暨前揭犯罪動機、目的、手段、所生損害及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

叁、無罪部分：

一、公訴意旨另略以：被告甲○○另意圖為自己不法之所有，於102 年7 月5 日，在告訴人乙○○位於新北市○○區○○路000 巷00號4 樓住處，佯以所任職之昌豐公司尾款不足為由，向告訴人借款30萬元，致告訴人陷於錯誤，而匯款30萬元至甲○○前開帳戶。

被告又承前同一犯意，於102 年7 月5日後之7 月初某日，在告訴人上址住處，以急需款項要繳納小孩學費為由，向告訴人借款1 萬元，致乙○○信以為真，而交付現金1 萬元給被告。

因認被告涉犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例參照）。

末按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例意旨參照）。

三、公訴人認定被告涉犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌，無非係以：被告於本案偵查中及臺灣新北地方法院地檢署102 年度偵字第22706 號案件（下稱另案）偵查中之供述及所提出之陳述狀、承諾書、告訴人於偵查中之指訴及證詞、永豐銀行新臺幣匯款申請單（代傳票）1 紙、本票5 張、支票1 張及其退票理由單1 紙及借據1 張等件為其主要論據。

四、訊據被告堅決否認有何上開犯嫌，略辯稱：伊真的係因昌豐公司工程尾款未進帳，週轉不靈，以及因為小孩急需繳學費之理由，才向告訴人借款，沒有詐欺告訴人，伊也沒有拒絕負擔債務，只是一時還不出來，等到伊勞保退休金出來，伊會還錢等語。

經查：㈠被告有於102 年7 月5 日以其所任職之昌豐公司工程款尾款尚未入帳，急需金錢週轉為由向告訴人借款30萬元，告訴人即於同日以久譽企業有限公司之名義匯款30萬元至被告中國信託銀行帳戶。

嗣於告訴人上開匯款後之同日或翌日，被告又以需幫小孩繳學費為由，向告訴人借得現金1 萬元之事實，業據被告於偵查中檢察事務官面前、偵訊中、本院準備程序及審理中坦承在卷（見偵卷第22頁、第34頁、第123 頁至第124 頁、本院卷第19頁反面、第29頁反面至第30頁、第94頁反面），核與告訴人於偵查中檢察事務官面前、偵訊中、本院準備程序及審理中大致相符（見偵卷第3 頁、第21頁反面至第22頁反面、第123 頁反面至第124 頁），並有永豐銀行新臺幣匯款申請單（代傳票）、借據、承諾書影本各1 紙、被告中國信託銀行城中分行帳戶存摺封面及內頁明細資料在卷可稽（見偵卷第8 頁、第12頁、第13頁、第23頁至第24頁、第27頁），此節事實，應與實情相符，堪可認定。

㈡另告訴人於102 年7 月5 日匯款30萬元至被告中國信託銀行帳戶後，被告即於同日分別匯款10萬元、27萬元至昌豐公司玉山銀行光復分行帳號0000000000000000號、第一銀行泰山分行帳號0000000000000000號帳戶內，有其中國信託銀行城中分行帳戶交易明細1 份及昌豐公司上開帳戶交易明細資料1 份可參（見偵卷第94頁、同署102 年度偵字第22706 號卷影卷【下稱另案偵卷】第251 頁、本院103 年度訴字第928號卷影卷第95頁），足見被告乃將告訴人所匯入之30萬元及其自己帳戶內之金錢，分別均匯入昌豐公司，而非係供被告自己使用。

再者，被告除任職昌豐公司外，亦為該公司之董事及會計，綜理該公司之財務，業據其供認在卷，證人即告訴人於本院審理中亦同此證述，並有該公司基本資料查詢結果1 紙可參（見偵卷第9 頁、本院卷第90頁、第95頁），堪認被告確為昌豐公司財務業務上實際處理之人，足見其辯稱係因昌豐公司週轉所需而向告訴人借款30萬元之事實，並非無憑。

另據被告提出新北市私立喬治亞幼兒園所開具其子於102 年7 月8 日繳交共計1 萬3,200 元學雜費之證明書，有被告全戶戶籍查詢結果、該紙證明書及該園104 年7 月23日函影本附卷可憑（見本院卷第39頁、第42頁、第99頁至第100 頁），亦可徵被告已繳交孩子學費為由向告訴人借款1萬元之事實，亦非子虛，是以難認被告有何向告訴人佯稱不實訊息或理由施詐術借款之事實。

㈢另告訴人雖指稱被告有向其保證借款30萬元後15日還款、1萬元也是借款隔日即還款，然其事後均未還款，顯有詐欺犯意云云。

惟由被告於檢察官所提出之於102 年10月8 日另案偵查中檢察事務官面前所為之陳述及被告所提出之陳述狀可知（見本院卷第78頁反面、第79頁反面至第82頁反面），被告截至102 年7 月10日止之期間均擔任昌豐公司會計，且保管昌豐公司大小章、存摺、支票等物，期間曾開公司支票向地下錢莊借錢及向他人調度資金等情，此情並與另案告訴人昌豐公司之刑事告訴狀所述在102 年7 月10日前發現被告有盜開公司支票等指訴內容大致相符（見另案偵卷第1 頁至第4 頁），足徵被告於102 年7 月10日前確實尚可循上開模式，利用昌豐公司帳戶內款項因應其個人借貸之還款等節無訛，然被告上開行徑遭昌豐公司發現，昌豐公司前開第一銀行泰山分行、玉山銀行光復分行帳戶即分別於102 年7 月10日、102 年8 月20日就所開出支票拒絕往來，有法務部- 票據信用資訊連結查詢結果1 紙在卷可參（見偵卷第108 頁），由此可知，被告於102 年6 月27日以昌豐公司名義所開立並交付與告訴人之27萬元支票及其於102 年7 月5 日借款後，未能依其原本告知告訴人之約定期限返還原因，係因其已於102 年7 月10日喪失綜理昌豐公司財務之機會，而未能返還，尚無足證明其於102 年7 月5 日或翌日向告訴人借款時，即有明知無還款能力而虛偽借款之詐欺取財犯意，核與告訴人於本院審理中證稱：被告係於102 年7 月10日打電話跟伊說跳票，叫伊不要軋票，但伊已經向銀行提示，後來伊打電話過去時，被告說她正在和地下錢莊談事情，後來被告在102 年7 月15日簽下承諾書和本票，答應連同股票27萬的錢，共還伊58萬元，當天被告老闆也要告他等語（見本院卷第89頁反面至第91頁）大致吻合，亦稽被告並非係於向告訴人借款時即無返款之真意，尚不得僅以其未能依約還款等節，遽論其有何詐欺取財犯意。

五、綜上所述，被告被訴詐欺取財等節，依據公訴人所提前述各項證據方法，均難積極證明被告有何詐欺取財犯意及施詐術之事實，此外，復無其他積極證據足以證明上開客觀構成要件，自難謂與修正前詐欺取財罪之構成要件相當，本院亦無從形成被告有犯此罪之確信，揆諸首揭說明，應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第2條第1項前段、第41條第1項前段，修正前刑法第342條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官紀榮泰到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
刑事第十五庭 審判長法 官 楊明佳

陳苑文

林米慧
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊喻涵
中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前中華民國刑法第342條
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。