臺灣新北地方法院刑事-PCDM,104,訴,309,20150814,1

臺灣新北地方法院刑事判決 104年度訴字第309號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 張火龍
選任辯護人 李祖麟律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第302 號、104 年度毒偵字第233 號），本院判決如下：

主 文

甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案之門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹枚及其所搭配使用之不詳品牌行動電話壹支均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；

又販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案之門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹枚及其所搭配使用之不詳品牌行動電話壹支均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；

又施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。

應執行有期徒刑拾年肆月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案之門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹枚及其所搭配使用之不詳品牌行動電話壹支均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

事 實

一、甲○○明知海洛因及安非他命、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所列之第一、二級毒品，均依法不得販賣、施用，竟仍分別為以下㈠、㈡之行為：

㈠、其意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，以其所持用之行動電話門號0000000000號（未扣案該門號SIM 卡及搭配使用不詳品牌行動電話）與丁○○所持用之行動電話門號0000000000號聯繫毒品交易事宜，而分別於附表編號1 、2 所示之時間、地點，販賣半兩、價金新臺幣（下同）1 萬元之安非他命予丁○○（詳細交易之時間、地點、重量、金額如附表編號1 、2 所示）。

㈡、其前因施用毒品案件，經本院以101 年度毒聲字第966 號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，復經本院以102 年度毒聲字第211 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因認無繼續戒治之必要，於102 年11月21日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以103 年度戒毒偵字第1 號為不起訴處分確定；

又因施用第一、二級毒品案件，經本院以104 年度審訴字第74號判決分別判處有期徒刑6 月、2 月，並定應執行有期徒刑7 月，且得易科罰金確定（尚未執行）；

詎其仍不知悔改，於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內，竟基於施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103 年11月26日凌晨3 時許（起訴書誤載為「103 年11月27日前某時許」，茲予更正），在新北市樹林區萬壽路旁車內，先將海洛因及甲基安非他命（起訴書誤載為「安非他命」，茲予更正）捲入煙草內，再以抽菸方式同時施用海洛因及甲基安非他命（起訴書誤載為「安非他命」，茲予更正）1 次。

㈢、嗣於103 年11月27日，經警通知甲○○到案說明，並經其同意後採集其尿液送驗，且在臺北市政府警察局刑事警察大隊進行調查時，甲○○於有偵查犯罪職權之機關或人員知悉其涉嫌為前開施用海洛因及甲基安非他命情事前，主動向警員自首施用第一、二級毒品部分犯行而接受裁判，及其前開尿液鑑驗結果確呈海洛因之代謝物嗎啡及安非他命、甲基安非他命之陽性反應，始查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面有關證據能力部分：

一、關於證人丁○○於警詢時之證述部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

證人丁○○於警詢所言係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，且其所述情節核與其於本院審理時證述之內容相符，而辯護人主張該證據方法無證據能力，則依上開規定，自無證據能力，而不得作為證據。

二、關於證人丁○○於偵訊時之證述：按證人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據；

及被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第158條之3 、第159條之1第2項分別定有明文。

證人丁○○於偵訊時業經具結在案，此有結文1 紙（詳見104 年度偵字第302 號偵查卷〈下稱104 偵302 卷〉第86頁）在卷可證，且辯護人未具體指摘證人丁○○於偵訊時之陳述有何顯不可信之情況，則依前揭規定，本院認證人丁○○於偵訊時所言有證據能力，得作為證據。

三、再按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。

惟同法第159條之5 明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」

、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。

惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。

又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決亦採同一見解。

經查：本案被告甲○○、辯護人及檢察官於本院準備期日，除辯護人對於證人丁○○警詢及偵訊時證述之證據能力有爭執外，對於其餘下列經本院調查之證據方法，均表示對證據能力不爭執，復於審判期日就本院一一提示之下列證據方法於言詞辯論終結前，均亦未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是參照上開說明要旨，本案經調查之證據，均有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、訊據被告甲○○固坦認於附表編號1 、2 所示之時間、地點，伊與證人丁○○有通話及見面，以及伊於前開事實欄一㈡所示之時間、地點，以前開方式同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，並辯稱：附表編號1 部分（即103 年8 月17日），是伊與證人丁○○合資購買安非他命，一人各出5,500 元，總共買17.5公克，每人分8.715 公克，由伊於同日向伊友人小朱購買，通常渠等合資後馬上去買，伊先找證人丁○○拿錢後去找小朱買，而該次是證人丁○○先打電話給伊，伊再去幫他問價錢，然後渠等合資，伊1 個人去向小朱買毒品，買到後去證人丁○○住處，把毒品分成一人一半；

附表編號2 部分（即103 年9 月27日），是販毒者「大罐」跟伊一起至證人丁○○家賭博，證人丁○○臨時說要買毒品，「大罐」身上剛好有，所以「大罐」賣1 萬1 千元、半兩的安非他命予證人丁○○云云置辯。

辯護人為其辯護稱：被告業已坦承施用第一、二級毒品；

至販賣第二級毒品部分，因被告與證人丁○○同屬吸毒之毒友，兩人合資購毒，再依比例分受已購得之毒品，被告並未自合購中賺取價差或質差或量差之不法利益，應被評價為幫助施用第二級毒品犯行等語。

經查：

㈠、就事實欄一㈠所示被告販賣第二級毒品安非他命之犯行部分：１、被告為事實欄一㈠所示販賣第二級毒品安非他命予證人丁○○2 次（即附表編號1 、2 ）之事實，業據被告坦認伊以所持用之行動電話門號0000000000號與證人丁○○所持用之行動電話門號0000000000號於附表編號1 、2 通訊監察譯文欄所之時間通話，並於附表編號1 、2 所示之時間、地點，與證人丁○○見面，且證人丁○○購得附表編號1 、2 所示之第二級毒品安非他命等語明確，並有證人丁○○先於偵訊時具結證稱：我以0000000000打給被告的電話；

附表編號1 通訊監察譯文欄所示之譯文，係在我位於新莊新北大道居所樓下，被告交付半兩、約1 萬元之安非他命給我，我當場拿錢給他，與我通話的人是被告，我請被告幫我詢問他朋友有無安非他命，所以我在電話中都會說「你幫我問問看有沒有」，這一次是被告先拿到毒品後我再給他錢，譯文中「硬梆梆」、「一半」是指安非他命、半兩；

附表編號2 通訊監察譯文欄所示之譯文，是我請被告幫我問大罐有無安非他命，大罐是被告的朋友，他說他等一下要去辦事，辦事指的是大罐要去接毒品回來，被告幫我問大罐，被告說他要再問問看，103 年9 月28日0 時40分過約10至20分鐘，在我新莊新北大道居所，被告拿半兩安非他命價值1 萬元給我，但是當時我究竟有無給他錢、還是我先欠著我忘了，交付安非他命及跟我通話的人都是被告，這次是大罐跟被告一起到我家，由被告把安非他命交給我，我再把錢給被告，因為我跟大罐不熟，所以我要拿毒品都是透過被告，我不會直接與大罐購買毒品；

（問：103 年9 月30日13時50分譯文，是何意思？）這是指上述我於103 年9 月28日拿回來的安非他命品質很差，在吸食隔天就完全沒有效果等語（詳見104 偵302 卷第84頁反面至第85頁），及於本院審理時到庭具結證稱：103 年8月16日23時13分譯文中「硬梆梆」是指安非他命，「一半」是指半兩，我請被告幫我問他朋友有沒有安非他命，我不知道被告要找誰，他朋友不只一個，且譯文中我說「馬上要給你嗎？」是指馬上要給錢，而譯文中被告說「好啊，我叫那個送去，順便幫你問看看多少」是指被告叫他朋友送過來，問問看他朋友半兩多少錢，他有告訴我價錢，我也接受這個價錢，應該是在同日23時24分、23時51分通聯前就有講，我記得那時候我有2 、3 支電話在使用，他可能是打我別支電話告訴我的；

我於偵訊時稱錢是給被告、被告交安非他命給我等語是正確的，我當時是看監聽譯文才回想起來的，這次交付毒品時，只有被告在場，沒有其他人，錢也是當場交給被告，這次毒品被告是用夾鍊袋裝的交給我，沒有當場秤重給我看，也沒有在我家將毒品另外分裝；

103 年9 月27日23時32分43秒譯文中被告稱「那個大罐有沒有等一下要去辦事」，大罐是被告的朋友，辦事是指他朋友要去辦事情，應該是指去拿毒品，什麼毒品我不知道，且譯文中被告稱「你先去載他啦」是指去載大罐，而同年月28日凌晨0 時譯文中我稱「在路上了」是指載大罐在路上，當天應該是我把大罐載去我家，我是要給被告錢，因為當時被告問我說，因為我前一天請被告幫我問他朋友有沒有安非他命，我有拿到半兩安非他命，1 萬元的錢還沒給，那通電話被告告訴我安非他命是大罐的，我才知道，那天大罐因為錢不夠，所以被告才問我，他的意思是大罐的在追錢，問我可不可以給他，當天大罐有到我家，該次被告及大罐都在，但我把錢給被告，至於毒品是大罐的這件事，是被告說的，當天大罐並沒有表示毒品是他的；

9 月27、28日這次被告及大罐到我家，是因為大罐要去辦事情，錢不夠，我欠他前一天拿毒品的錢，他說錢不夠，那時候被告才跟我講毒品是大罐的，我才知道前一天拿的毒品是大罐的，但我忘記是26或27日拿的及拿了多少，毒品應該是被告拿給我的；

大罐是被告的朋友，我認識大罐就是在那段期間，被告會帶大罐到我家賭博；

27日是我到桃園接大罐，我是按照譯文回想起是我去接大罐的，我跟大罐回到我家後，被告才到，等被告到場後，我錢交給被告，被告拿到錢就交給大罐，因為他們都在客廳，我拿給被告，被告交給大罐；

（問：為何於偵查中說是當天拿毒品、當天交錢？）因為我都是看譯文回想，我現在想得比較清楚；

103年9 月30日13時50分59秒之譯文，是我和被告的對話，是指9 月27日大罐來我家那天，我抱怨那天拿回來的毒品品質不好，隔天就完全沒有效果，他說「等那個下來的時候」，因為有時候避免在電話裡面講的太明白，所以有的對話沒有什麼意義，我現在也想不起來，被告說會再去找更好的毒品；

我沒有因為被告欠我錢而說不實在的話；

我很少直接跟大罐買，幾乎沒有，除非是被告在場時我剛好賭博贏錢，就會當著被告的面跟被告講，我要跟大罐買，因為大罐是被告的朋友，我直接跟大罐講很奇怪；

（問：對於被告說當天是被告跟大罐到你家賭博，你臨時向大罐買的，有何意見？）我不記得等語（詳見本院卷第104 頁反面至第109 頁反面），並有證人丁○○所持用之行動電話門號0000000000號與被告所持用之行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文（詳如附表編號1 、2 通訊監察譯文欄所示）在卷可證，是證人丁○○就其於附表編號1 、2 所示之時間、地點，向被告購買半兩之第二級毒品安非他命，由被告交付半兩之安非他命並收受其所交付之價金1 萬元等情，其前後證述大致相合，並有前開譯文可佐，足認其上開證述並非無據，至附表編號2 關於交付第二級毒品之時間究係於103 年9 月28日凌晨被告與大罐至證人丁○○前開住處時或是於前一日交付乙節，雖證人丁○○前後證述稍有不一，惟因證人丁○○於104 年3 月6 日接受偵訊時及於本院104 年7 月30日審理時，均距離該次購毒時間（即103 年9 月27或28日）已逾近6 月、10月，囿於時間而有記憶不清，核與常情並無違誤，然其對於該次毒品交易係自被告處取得第二級毒品，並在其前開住處交付價金1 萬元予被告乙節，其前後證述並無齟齬之處，仍洵堪採信，且苟103 年9 月28日被告與「大罐」至證人丁○○住處，渠等原本係為了賭博者，何以「大罐」隨身攜帶重量多達半兩、價值1 萬元之第二級毒品安非他命到場？此亦與常情有違，並佐以前開譯文所示，堪認證人丁○○嗣於本院審理時證稱於取得該次毒品時，並未當場交付價金予被告，嗣經被告以毒品來源「大罐」需要再購買毒品，因缺錢而向證人丁○○催討該次交易之價金，故於103 年9 月28日凌晨被告與「大罐」至證人丁○○前開住處時，證人丁○○始交付該次毒品交易之價金1 萬元予被告後，由被告轉交予「大罐」等情，較為可採；

況衡諸被告與證人丁○○間，除證人丁○○曾為被告貸款作保及被告尚欠證人丁○○賭債約數千元外，渠等並無其他仇隙怨懟，此為被告所坦認，並據證人丁○○證述明確（詳見10 4偵302 卷第85頁、本院卷第109 頁反面），堪認證人丁○○並無虛詞構陷被告之理；

再者，觀諸證人丁○○於本院審理時仍一再維護被告而證稱：我覺得我幫被告作保，這份人情的關係，我認為他應該沒有賺我錢等語（本院卷第106 頁反面至第107 頁），益徵證人丁○○前開證述其向被告購買第二級毒品等語，並非虛捏之詞，足堪採信。

是以，前開事實，堪予認定屬實。

２、再者，揆諸被告先於警詢時供述：附表編號1 通訊監察譯文欄所示之譯文，是丁○○要伊幫他找安非他命，伊聯絡朋友綽號大偉到他家跟他進行買賣，丁○○買半兩安非他命，金額伊聽到的是1 萬1 千，交易地點在他家客廳；

附表編號2通訊監察譯文欄所示之⑴至⑶譯文，是伊去丁○○家賭博，大罐是渠等共同的朋友，當天丁○○跟大罐買半兩毒品，金額是1 萬1 千元云云（詳見104 偵302 卷第6 頁至第6 頁反面、第7 頁反面），卻於偵訊時供稱：附表編號1 通訊監察譯文欄所示之譯文，是丁○○說要跟伊一起出錢購買安非他命，丁○○拿5,500 元給伊，由伊去向小朱購買17.5公克安非他命，買回來後再將安非他命與丁○○對分，伊把安非他命拿至丁○○家中給丁○○；

附表編號2 通訊監察譯文欄所示之⑴至⑶譯文，當天要去丁○○家賭博，去的途中，他打電話給伊，問渠等共同之友人大罐是否有去拿毒品，後來沒有拿到毒品，我們只是去他家賭博；

（問：警詢中稱賭博當天丁○○向大罐買半兩毒品、11,000元，是否屬實？）丁○○確實向大罐買安非他命，但究竟是哪一天伊忘記了，因為那一陣子每天在他家賭博；

103 年9 月30日13時50分、14時32分譯文，是在說大罐拿的安非他命品質不好云云（詳見104 偵302 卷第73至76頁），及於本院104 年5 月21日準備程序時供稱：附表編號1 ，是伊和丁○○合資購買，一人出5,500 元，總共買17.5公克，每人分8.715 公克，由伊於同日向伊友人小朱購買，通常渠等合資後就馬上去買，伊先找丁○○拿錢，然後去中和靠近高速公路橋下的地方找小朱買，伊打電話給小朱，小朱的電話就是伊警詢時第二次所說的那支門號；

（法官提示警詢筆錄後稱：是在新莊中華路和復興路口）小朱的電話伊忘了，該次是丁○○先打電話給伊，伊再去幫他問價錢，然後兩個人合資，伊一個人去向小朱買毒品，買到後至丁○○家，把毒品分成一人一半；

附表編號2，是販毒的「大罐」跟伊一起去丁○○家賭博，丁○○臨時說要買毒品，「大罐」身上剛好有，所以就賣給丁○○，金額1 萬1 、半兩的安非他命云云（詳見本院卷第35頁反面），嗣證人丁○○到庭證述如上，被告又改口供稱：8 月份這次（即附表編號1 ）情形伊不太記得，不記得是一起去拿還是證人丁○○自己去拿的；

9 月份這次（即附表編號2 ）情形，證人丁○○的陳述是正確的，確實如他所述云云（詳見本院卷第110 頁），是以，就附表編號1 部分，被告先供述：伊代為聯絡朋友至證人丁○○住處，由該友人與證人丁○○自行交易云云，嗣於偵、審中始改口供稱：係伊與證人丁○○合資購買云云，其前後供述顯有不一，且核與證人丁○○證述其係自被告處取得第二級毒品時，當場交付價金予被告，並無他人在場或當場被告分裝所購得之第二級毒品等情迥異；

至就附表編號2 部分，被告先供述係伊與「大罐」至證人丁○○住處賭博時，證人丁○○當場向「大罐」購買毒品云云，又改稱：當天只是去賭博，證人丁○○並未拿到毒品云云，再改稱：當天證人丁○○臨時向「大罐」購買毒品云云，或供稱：如證人丁○○於法院審理時所述為正確云云，其供述亦顯前後不一，自均殊難逕予採認。

３、又按一般民眾普遍認知毒品交易係非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理。

又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。

查被告於本案前即有施用毒品之犯罪前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其對於安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此設有重典處罰，當知之甚明，倘非意圖營利，被告又豈會自甘承受重典，涉險外出向他人取得毒品以伺機販售，被告有欲從中賺取差價牟利之意圖及事實，應為合理之認定。

至證人丁○○雖證稱：被告跟我說他沒有賺我錢，因為我幫他做保人辦理貸款又借他錢，他要還我人情；

我買毒品，一定會問行情，因為我幫被告作保，所以他沒賺我錢；

我覺得我幫他作保，這份人情的關係，我認為他應該沒有賺我錢，還有安非他命有一定的行情，我問過外面的行情，跟他拿的沒有比較貴等語（詳見104 偵302卷第85頁、本院卷第106 頁反面至第107 頁），然證人丁○○亦證稱：我實際上並不清楚他究竟有沒有賺我錢；

（問：既然你是欠大罐錢，為何不直接把錢給大罐就好，還要到你家會合？）因為有時候我請被告幫我問他朋友那邊有沒有毒品，我沒有現金，被告會先幫我拿毒品，然後先向他朋友欠著，因為他和他朋友之間有交情，比較方便，且因為我不知道被告如何和大罐說的，到底是他先向朋友欠著，或是跟朋友說是我欠的等語（詳見本院卷第107 頁），是證人丁○○顯然無從知悉被告取得該次交易毒品之確切價金為何，其證稱被告沒有賺他錢云云，係僅憑被告個人所言及證人丁○○個人主觀臆測之詞，自不足為有利於被告之認定，況被告亦供稱：證人丁○○要透過伊交錢給伊朋友，是因為買毒品有個規矩，沒有和這個人很熟，他不可能賣給你，他也怕出事，證人丁○○與大罐只是賭博的交情等語（詳見本院卷第112 頁反面），益徵被告與毒品來源者有一定交情，其顯然較證人丁○○易取得毒品，且其係至證人丁○○住處交易毒品，苟其無獲利者，何以其願意甘冒於途中遭查獲之風險？則被告有營利之意圖甚明，洵堪認定無訛，故辯護人為其辯護稱：被告並無不法獲利云云，即屬無據。

綜上所述，被告本件販賣第二級毒品2 次之犯行，事證明確，堪以認定，應予依法論科。

㈡、就事實欄一㈡所示被告施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品犯行部分：前開事實，業據被告迭於警詢、偵訊及本院訊問時均坦承不諱，並被告前開時間經採集之尿液送驗，結果呈海洛因之代謝物嗎啡及安非他命、甲基安非他命之陽性反應乙節，此有台灣檢驗科技股份有限公司103 年12月10日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：071101）各1 份（詳見104 年度毒偵字第233 號偵查卷第10、12頁）在卷可稽，是被告前開自白核與事實相符，堪以採信。

又按施用毒品經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再施用毒品，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。

經查，被告前因施用毒品案件，經本院以101 年度毒聲字第966 號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，復經本院以102 年度毒聲字第211 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因認無繼續戒治之必要，於102 年11月21日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以103 年度戒毒偵字第1 號為不起訴處分確定；

又因施用第一、二級毒品案件，經本院以104 年度審訴字第74號判決分別判處有期徒刑6月、2 月，並定應執行有期徒刑7 月，且得易科罰金確定（尚未執行）在案，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開不起訴處分書、判決書各1 份在卷可稽，是被告於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年以內再施用毒品，則本件檢察官起訴被告施用第一、二級毒品，符合上開規定。

則被告施用第一、二級毒品之犯行，事證已臻明確，堪予認定屬實，應予依法論科。

二、論罪科刑部分：

㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

又刑法第2條第1項規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。

所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。

行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。

是法律修正而刑罰有實質之更異，致修正後新舊法法定本刑輕重變更，始有比較適用新法或舊法之問題。

倘法律之修正為無關要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，自毋庸為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年第21次刑事庭會議刑議字第6 號決議參照）。

查被告行為後，毒品危害防制條例第4條於104 年2 月4 日修正公布施行，並自同年月6 日起生效，其中該條第1項、第2項之犯罪構成要件於修正前、後並無不同，法定刑度亦無變更，刑罰於實質上並未因法律修正有所更異，此部分（即被告所為販賣第二級毒品部分）自毋庸為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用現行有效之裁判時法論處，先予敘明。

㈡、按海洛因及安非他命、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，是就事實欄一㈠部分（即附表編號1 、2 ），核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，及就事實欄一㈡部分，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 、2 項之施用第一、二級毒品罪。

又被告同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命係一行為同時觸犯數罪名，屬想像競合犯，爰依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。

又被告於103 年11月27日經警通知到案說明時，斯時員警係因前開通訊監察譯文而通知其到案說明其涉嫌販賣毒品，而其在臺北市政府警察局刑事警察大隊進行調查之際，即主動向警員坦承前揭施用第一、二級毒品犯行，此有被告警詢筆錄在卷可參，是警方先前既無任何得憑以懷疑被告本次另涉犯施用第一、二級毒品罪嫌之確實依據，堪認被告係於有偵查犯罪權限之機關、人員無相當證據足以懷疑其涉有施用第一、二級毒品犯行前，即向警員自首此部分犯行進而接受裁判無訛，故就被告所為施用第一級毒品部分，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。

被告就上開販賣第二級毒品罪（2 罪）及施用第一級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢、爰審酌被告前有殺人、違反槍砲彈藥刀械管制條例、肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例、懲治盜匪條例等前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表足憑，是其素行非佳，且明知第二級毒品對人體健康危害至鉅，一經染毒，極易成癮，影響深遠，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，政府因而嚴令禁絕毒品之流通，其販賣第二級毒品，不僅戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，又毒品氾濫具有滋生其他刑事犯罪之潛在危險，影響社會治安甚鉅，仍為本案販賣第二級毒品之犯行，且其各次販賣毒品之數量、價格非少，及其前有施用毒品之犯行，已如前述，猶不知悔悟，故態復萌，再次同時施用第一、二級毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，並兼衡其犯後始終坦認施用毒品犯行，惟否認販賣第二級毒品犯行之態度，及施用毒品者均具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，戒除不易，且犯罪心態與一般刑事犯罪之本質不同，非難性較低，以及其教育程度係國小畢業、目前有正當工作之生活狀況（見本院卷第113 頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑，以資懲儆。

㈣、沒收部分：１、按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」

因無「不問屬於犯人與否均沒收」之特別規定，故仍有刑法第38條第1項第2 、3 款、第3項前段之適用，即供犯罪所用或因犯罪所得之財物，以屬於犯人所有者為限，始得依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收（最高法院89年度台上字第5605號、101 年度台上字第4621號判決要旨參照）。

關於上揭供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限；

是販賣毒品所用之物及所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。

由此項規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額。

如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題。

２、查本案被告2 次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪所得各1 萬元，雖未據扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之；

以及未扣案之門號0000000000號SIM 卡1 枚及其所搭配使用之不詳品牌行動電話1 支，均係其所有並為本案犯行所用之聯絡工具，並無積極證據可認上開SIM 卡、行動電話已滅失，自均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第62條前段、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官蔡逸品到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 14 日
刑事第十六庭 審判長法 官 饒金鳳

法 官 陳昭筠

法 官 許珮育
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，且上訴書狀應敘述具體理由，而上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間（即自收受判決書之翌日起算10日）屆滿後20日內補提理由書。
書記官 吳進安
中 華 民 國 104 年 8 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
附表：
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│編號│時          間│地            點│重量│金      額│丁○○所持用之行動電話門號092608│
│    │              │                │    │（新臺幣）│2665號與被告所持用之行動電話門號│
│    │              │                │    │          │0000000000號之通訊監察譯文（104 │
│    │              │                │    │          │偵302 卷）                      │
├──┼───────┼────────┼──┼─────┼────────────────┤
│ 1  │103 年8 月17日│新北市新莊區新北│半兩│1 萬元    │⑴、該偵查卷（下同）第22頁「103 │
│    │凌晨1 時16分許│大道7 段221 號5 │    │          │    年8 月16日23時13分05秒」：09│
│    │（起訴書略載為│樓之2丁○○住處 │    │          │    00000000 （ 即丁○○，A ，下│
│    │「103 年8 月17│                │    │          │    同）接聽0000000000（即被告，│
│    │日0 時」，茲予│                │    │          │    B ，下同）                  │
│    │更正）        │                │    │          │B ：你不是說要硬梆梆的那個？    │
│    │              │                │    │          │A ：嘿!                         │
│    │              │                │    │          │B ：你要多少？                  │
│    │              │                │    │          │A ：大概就是一半吧!             │
│    │              │                │    │          │B ：一半，好啊!                 │
│    │              │                │    │          │A ：因為…                      │
│    │              │                │    │          │B ：我知道我知道，我幫你問一下價│
│    │              │                │    │          │    錢。                        │
│    │              │                │    │          │A ：馬上要給你嗎？              │
│    │              │                │    │          │B ：那個喔？                    │
│    │              │                │    │          │A ：嘿!                         │
│    │              │                │    │          │B ：那個可能要喔。              │
│    │              │                │    │          │A ：要的話，那就一半啊。        │
│    │              │                │    │          │B ：好啊，我叫那個送去，順便幫你│
│    │              │                │    │          │    問看看多少。                │
│    │              │                │    │          │A ：好。                        │
│    │              │                │    │          │⑵、第22頁「103 年8 月16日23時24│
│    │              │                │    │          │    分29秒」：0000000000（即葉銘│
│    │              │                │    │          │    海，A ，下同）接聽0000000000│
│    │              │                │    │          │    （即被告，B ，下同）        │
│    │              │                │    │          │A ：火龍兄。                    │
│    │              │                │    │          │B ：差不多在20分到你那裏喔。    │
│    │              │                │    │          │A ：20分喔？                    │
│    │              │                │    │          │B ：20分啦!記得要聽電話喔。     │
│    │              │                │    │          │A ：好好。                      │
│    │              │                │    │          │⑶、第22頁「103 年8 月16日23時51│
│    │              │                │    │          │    分33秒」：0000000000（即葉銘│
│    │              │                │    │          │    海，A ，下同）接聽0000000000│
│    │              │                │    │          │    （即被告，B ，下同）        │
│    │              │                │    │          │B ：準備下來帶阿。              │
│    │              │                │    │          │A ：好!                         │
│    │              │                │    │          │B ：快到了，到雙鳳路了。        │
│    │              │                │    │          │A ：你要上來嗎？                │
│    │              │                │    │          │B ：要阿!                       │
│    │              │                │    │          │A ：好好好OK。                  │
│    │              │                │    │          │⑷、第23頁「103 年8 月17日1 時16│
│    │              │                │    │          │    分48秒」：0000000000（即葉銘│
│    │              │                │    │          │    海，A ，下同）接聽0000000000│
│    │              │                │    │          │    （即被告，B ，下同）        │
│    │              │                │    │          │B ：走進來在那邊嘛？對不對？    │
│    │              │                │    │          │A ：對對對! 我在大廳。          │
│    │              │                │    │          │B ：我走上去去喔。              │
│    │              │                │    │          │A ：你要上來嗎？                │
│    │              │                │    │          │B ：要阿!                       │
│    │              │                │    │          │A ：好啊好啊。                  │
├──┼───────┼────────┼──┼─────┼────────────────┤
│ 2  │103 年9 月27日│同上            │同上│同上      │⑴、第29頁「103 年9 月27日23時32│
│    │某時許        │                │    │（嗣103 年│    分43秒」：0000000000（即葉銘│
│    │              │                │    │9 月28日凌│    海，A ，下同）接聽0000000000│
│    │              │                │    │晨0 時40分│    （即被告，B ，下同）        │
│    │              │                │    │許，在前開│A&B 閒聊                        │
│    │              │                │    │丁○○住處│B ：那個大罐有沒有等一下要去辦事│
│    │              │                │    │，丁○○始│    啦。                        │
│    │              │                │    │交付予被告│A ：嗯!                         │
│    │              │                │    │）        │B ：在問啊，問那個啊!           │
│    │              │                │    │          │A ：喔!那.那他的喔？            │
│    │              │                │    │          │B ：恩!                         │
│    │              │                │    │          │A ：好啦!好。                   │
│    │              │                │    │          │B ：你先去載他啦!               │
│    │              │                │    │          │A ：好。                        │
│    │              │                │    │          │B ：載就馬上回來了喔？          │
│    │              │                │    │          │A ：對。                        │
│    │              │                │    │          │B ：好好OK。                    │
│    │              │                │    │          │⑵、第29頁「103 年9 月28日00時25│
│    │              │                │    │          │    分43秒」：0000000000（即葉銘│
│    │              │                │    │          │    海，A ，下同）接聽0000000000│
│    │              │                │    │          │    （即被告，B ，下同）        │
│    │              │                │    │          │A ：在路上了。                  │
│    │              │                │    │          │B：好。                         │
│    │              │                │    │          │⑶、第29頁「103 年9 月28日00時40│
│    │              │                │    │          │    分41秒」：0000000000（即葉銘│
│    │              │                │    │          │    海，A ，下同）接聽0000000000│
│    │              │                │    │          │    （即被告，B ，下同）        │
│    │              │                │    │          │B ：樓下。                      │
│    │              │                │    │          │A ：樓下？要上來嗎？            │
│    │              │                │    │          │B ：都可以，不用也可以。        │
│    │              │                │    │          │A ：那我叫小蓮給你開車道門。    │
│    │              │                │    │          │B ：隨便。                      │
│    │              │                │    │          │A ：我們從地下室上來，門口有5 、│
│    │              │                │    │          │    6 個那個小鬼在那邊。        │
│    │              │                │    │          │B ：我知道我知道。              │
│    │              │                │    │          │A ：好。                        │
│    │              │                │    │          │⑷、第30頁「103 年9 月30日13時50│
│    │              │                │    │          │    分59秒」：0000000000（即葉銘│
│    │              │                │    │          │    海，A ，下同）接聽0000000000│
│    │              │                │    │          │    （即被告，B ，下同）        │
│    │              │                │    │          │A ：我那一天拿回來那個喔，大罐那│
│    │              │                │    │          │    個喔，差!!                  │
│    │              │                │    │          │B ：這樣喔？                    │
│    │              │                │    │          │A ：隔天就完全沒有那個了。      │
│    │              │                │    │          │B ：等那個下來的時候，我再去找一│
│    │              │                │    │          │    下，找比較理想的啊!         │
│    │              │                │    │          │A ：喔。                        │
│    │              │                │    │          │B ：差不多要後天…今天對可能明天│
│    │              │                │    │          │    批好…等你下班在過去你那裏。│
│    │              │                │    │          │A ：我沒有上班，在家啊。        │
│    │              │                │    │          │B ：這要我過去聊聊，打虎爛啊。  │
│    │              │                │    │          │A ：好。                        │
└──┴───────┴────────┴──┴─────┴────────────────┘