臺灣新北地方法院刑事-PCDM,104,訴,310,20150827,1

臺灣新北地方法院刑事判決 104年度訴字第310號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 葉麗惠
選任辯護人 劉君豪律師（財團法人法律扶助基金會指派律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第1669號），本院判決如下：

主 文

葉麗惠犯如附表編號1 至3 所示之罪，各判處如附表編號1 至3所示之刑（包含沒收），應執行有期徒刑肆年。

未扣案０九八三三三一五四六號行動電話壹支與門號卡壹枚均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；

未扣案販賣毒品所得現金新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、葉麗惠明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，其以賺取量差之獲利方式（舉例而言，如其向他人以新臺幣「下同」500 元購買超過0.5 公克之甲基安非他命，其先行施用一部分之後，再以500 元將上開用剩後大約0.5 公克之甲基安非他命賣予他人），分別為下列犯行：㈠其於民國103 年8 月31日中午12時6 分許以其所使用門號為0000000000號的行動電話，與劉志威所使用門號為0000000000號的行動電話，達成買賣毒品甲基安非他命之合意後，其就於同日中午12時6 分許之後的5 分鐘內，在其位於新北市○○區○○路0 段00巷00號3 樓之住處樓下1 樓之處，將毒品甲基安非他命約0.1 公克販賣予劉志威，劉志威則交付予其500 元。

㈡其又另行起販賣毒品甲基安非他命之犯意，再於103 年9 月15日下午2 時1 分許起至2 時11分許止，以其所使用門號為0000000000號的行動電話，與阮信雄所使用門號為0000000000、0000000000、0000000000號等行動電話，達成買賣毒品甲基安非他命之合意後，其就於同日下午2 時11分許後之5分鐘內，在新北市三重區力行路附近之泰國蝦餐廳，將毒品甲基安非他命約0.1 公克販賣予阮信雄，阮信雄則交付予其500 元。

㈢其又再行起販賣毒品甲基安非他命之犯意，於103 年9 月20日上午9 時49分許起至10時許止，以其所使用門號為0000000000號的行動電話，與阮信雄所使用門號為0000000000、0000000000號等行動電話，達成買賣毒品甲基安非他命之合意後，其就於同日上午10時許後之5 分鐘內，在其位於新北市○○區○○路0 段00巷00號3 樓之住處附近巷口，將重量不詳之毒品甲基安非他命販賣予阮信雄，阮信雄則交付予其2000元。

嗣經警依監聽譯文所得資料，循線查獲葉麗惠與上開相關毒品買家，而悉上情。

二、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯有最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，在偵查中得由檢察官依司法警察機關聲請或依職權敘明理由聲請該管法院核發通訊監察書，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。

檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為證據方法，若被告或訴訟關係人對譯文真實性及內容並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，該通訊譯文即屬調查完足而有證據能力之證據。

查本院以下所引用之通訊監察譯文，均係本院核發通訊監察書對被告所持用上開行動電話門號－0000000000號進行通訊監察，此有本院所核發之通訊監察書在卷可考（見偵查卷第50至58頁），就此取得之通訊監察內容或所衍生之證據即譯文，因本件檢察官、被告、辯護律師對於其內容及真正不爭執，復經本院依法提示通訊監察譯文並告以要旨，屬合法調查完足而有證據能力之證據。

二、其餘本案以下所引用之卷證資料（包含人證與文書證據、物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又被告以外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意願而為陳述或遭違法取證及顯有不可信之情況，再卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且檢察官、被告及辯護人迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，被告表示關於證據能力之意見請其辯護人回答（見本院卷第28頁），被告之辯護人則明確表示對於本案全部證據方法均不爭執證據能力等語（見本院卷第28頁），依刑事訴訟法第159條之5 之規定，均有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告葉麗惠對於上揭犯罪事實均坦承不諱。

此外，並有下列事證足以佐證：⒈證人即購毒者劉志威在警詢及偵查中之證述：證明被告確有於事實欄㈠所示之時間、地點、方式、價格，販賣甲基安非他命予劉志威1 次之事實（見偵查卷第20頁、第98頁）。

⒉證人即購毒者阮信雄在警詢及偵查中之證述：證明被告確有於事實欄㈡㈢所示之時間、地點、方式、價格，販賣甲基安非他命予阮信雄2 次之事實（見偵查卷第26頁、第106 至107 頁）。

⒊通訊監察譯文（通訊監察書見偵查卷第50至58頁）：⑴事實欄㈠部分：被告使用之門號0000000000號行動電話，與劉志威所使用門號為0000000000號的行動電話之通訊監察譯文（見偵查卷第23頁）。

⑵事實欄㈡㈢部分：被告使用之門號0000000000號的行動電話，與阮信雄所使用門號為0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號等行動電話之通訊監察譯文（見偵查卷第28頁正面及背面）。

㈡被告所為確係該當販賣毒品罪之「營利意圖」之要件：⒈按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示以「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然依文義解釋上，當然已寓含有買賤賣貴而從中取利之意思存在。

且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。

因之，以行為人在主觀上具有營利之意圖作為販賣毒品罪之成立要件，自難謂與「販賣」之文義解釋有違，最高法院著有89年度台上字第299 號判例可稽。

⒉被告於本院審理時供稱：其獲利方式係以賺取量差之方式為之，舉例而言，如其向他人以500 元購買超過0.5 公克之甲基安非他命，其先行施用一部分之後，再以500 元將上開用剩後大約0.5 公克之甲基安非他命賣予他人等語（見本院卷第28頁）。

足見被告就本件販賣第二級毒品既遂3 次之犯行，均有營利之意圖，堪以認定。

㈢綜上所述，足認被告任意性之自白皆與事實相符，被告前揭意圖營利販賣第二級毒品既遂3 次之犯行，均堪認定。

二、論罪理由：㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得持有及販賣；

是核被告就事實欄㈠㈡㈢所為，各係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；

其各次因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，皆為各該次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

另被告先後販賣第二級毒品既遂3 次，犯意個別，應予分論併罰。

㈡刑之加重減輕：按「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

被告於偵審中就其販賣第二級毒品既遂3 次之犯行，均已自白犯罪。

從而，揆諸前開說明，被告3 次販賣第二級毒品犯行均已符合毒品危害防制條例第17條第2項所規定得減輕其刑之要件，本院爰依上開規定各予以減輕其刑。

三、科刑審酌事由：㈠爰審酌甲基安非他命具有成癮性、濫用性及對國民健康具有危害性，此為公眾周知之理，被告竟猶販賣甲基安非他命牟利，散播毒害給國人，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，影響社會治安甚鉅，所為顯屬非是，兼衡被告賣出毒品之數量、所獲之利益，暨被告犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。

㈡至被告之辯護人請求本院依刑法第59條之規定酌減其刑云云。

惟刑法第59條之酌量減輕其刑之規定，必須於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，本件被告多次販賣第二級毒品之犯行，對於社會治安危害甚大，且戕害他人之身心健康，足見被告之行為與刑法第59條之要件不符，故被告之辯護人請求本院依刑法第59條之規定酌減其刑云云，並不可採。

四、沒收：㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。

此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未費失者為限（最高法院92年度台上字第2043號、93年度台上字第1360號、第1365號刑事判決意旨參照）。

又本條項規定性質上係沒收之補充規定。

其屬於本條項所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。

而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。

詳言之，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。

倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。

如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議㈡參照）。

復按，販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤（最高法院93年度台上字第2670號、96年度台上字第3724號刑事判決意旨參照）。

㈡被告在本案販賣毒品所使用之門號0000000000號的行動電話1 支與門號卡1 枚雖未扣案，然被告供稱上開物品是其朋友申辦好後送給彼的，彼不用返還給朋友，所以是屬於彼所有等語（見本院卷第28頁背面），故上開門號為0000000000號的行動電話1 支與門號卡1 枚，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在如附表編號1 至3 所示各次犯行項下均宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

㈢如事實欄所示之被告各次販賣毒品所得之財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條第19條第1項規定，分別於如附表所示各罪之主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官黃正綱到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
刑事第八庭 審判長法 官 許必奇
法 官 陳俞伶
法 官 林琮欽
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳秀慧
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
附表
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│編│                                                        │對應│
│號│                 主          文                         │之事│
│  │                                                        │實欄│
│  │                                                        │    │
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│  │葉麗惠販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年柒月。未扣案０九八三│    │
│  │三三一五四六號行動電話壹支與門號卡壹枚均沒收，如全部或一│    │
│ 1│部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販賣毒品所得現金新臺幣伍│㈠│
│  │佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。      │    │
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│  │葉麗惠販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年柒月。未扣案０九八三│    │
│  │三三一五四六號行動電話壹支與門號卡壹枚均沒收，如全部或一│    │
│ 2│部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販賣毒品所得現金新臺幣伍│㈡│
│  │佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。      │    │
├─┼────────────────────────────┼──┤
│  │葉麗惠販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年柒月。未扣案０九八三│    │
│  │三三一五四六號行動電話壹支與門號卡壹枚均沒收，如全部或一│    │
│ 3│部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販賣毒品所得現金新臺幣貳│㈢│
│  │仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。      │    │
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