臺灣新北地方法院刑事-PCDM,104,訴,395,20150825,1

臺灣新北地方法院刑事判決 104年度訴字第395號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 陳逸軒
選任辯護人 吳啟豪律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第3714號），本院判決如下：

主 文

陳逸軒未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰伍拾小時之義務勞務。

扣案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號）、口徑九mm制式子彈貳顆均沒收之。

事 實

一、陳逸軒明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款列管之槍彈，非經主管機關許可不得持有、寄藏，竟基於寄藏具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於民國99年間某日，在新北市○○區○○路0 段000 號之「雷光企業有限公司」，受真實姓名年籍不詳，自稱「林惠祥」之成年男子所託，將「林惠祥」交付之具有殺傷力之仿半自動手槍製造之改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）及具殺傷力之制式子彈（口徑9mm ）5 顆，藏放於「雷光企業有限公司」辦公室天花板輕鋼架內，不依法報繳而予以寄藏。

嗣於103 年12月28日凌晨2 時10分在新北市○○區○○路000號2 樓將上開具殺傷力之改造手槍1 支、制式子彈5 顆交予不知情之弟弟陳逸達，經陳逸達報警後，為警方於同日凌晨2時20分許，在上址查獲，並扣得上開改造手槍1支、制式子彈5顆等物，因而查知上情。

二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至第206條之1 規定；

其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之，同法第208條第1項定有明文。

是法院或檢察官依刑事訴訟法第208條第1項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告，為同法第159條第1項所稱「法律有規定者」之傳聞法則例外情形；

而司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為；

故此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院 96 年度台上字第 2860 號判決意旨參照）。

準此，無論係檢察官直接囑託或為概括指定由警察機關逕送鑑定，該受囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，均屬刑事訴訟法第 206 條第 1 項之鑑定報告，為傳聞法則之例外，應有證據能力。

是扣案之槍枝經查獲之司法警察即新北市政府警察局蘆洲分局警員先行拍照存證後，再依上開規定送請內政部警政署刑事警察局鑑定，所為之書面鑑定報告即內政部警政署刑事警察局 104 年 1 月27日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵卷第38-第40頁），自均屬上開「法律規定」得為證據者，而有證據能力。

二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 亦有明文。

查本判決所引用被告以外之人於審判外陳述，雖為傳聞證據，惟檢察官、被告、辯護人於本院準備程序中並未爭執該等陳述之證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5 規定，認前揭證據資料有證據能力。

至其餘非屬供述證據部分，查亦無違法取得之情事存在，皆具證據能力，合先敘明。

貳、實體部分

一、上開事實，業據被告陳逸軒於本院 104 年 6 月 8 日準備程序及 104 年 7 月 28 日審理中坦承不諱（見本院卷第22-25 頁、第 41-48 頁），並有保管人交付扣押之新北市政府警察局蘆洲分局扣押筆錄、扣押物品目錄表及查獲現場及槍枝照片 20 張等在卷可稽（見偵卷第 9 至第 12 頁、第 19 至第 28 頁），復有改造手槍 1 支、制式子彈5顆扣案可佐。

而扣案之槍枝經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑定結果為：送鑑手槍 1 支（槍枝管制編號 0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，送鑑子彈5 顆，4 顆認均係口徑9 mm制式子彈，採樣2 顆試射，均可擊發，認具殺傷力，1顆，認係口徑9 mm制式子彈，彈底具撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力，此有該局104 年1 月27日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見偵卷第38至第40頁），足認被告任意性自白確與事實相符。

是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第 8 條第 4 項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、第12條第4項未經許可寄藏子彈罪（原起訴書誤載為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可寄藏手槍罪，經蒞庭檢察官當庭更正為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪）。

按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，均係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，不應另就持有予以論罪（最高法院88年度台上字第761 號刑事判決意旨參照）。

被告未經許可，寄藏改造槍、彈行為，其之繼續，為行為之繼續，而非狀態繼續，亦即一經寄藏槍、彈罪已成立，但其完結須繼續至寄藏行為終了時為止，被告自99年間某日，受「林惠祥」所託寄藏上開槍、彈，迄至103 年12月28日凌晨2 時10分為警查獲上開槍、彈扣押為止之寄藏槍彈行為，乃係基於同一寄藏槍彈之犯意為之，為行為之繼續犯，自應論以單一之寄藏行為。

其係一寄藏行為同時觸犯上開2 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，應僅成立一罪。

㈡、又被告所犯之非法寄藏改造手槍罪之法定刑為「3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」

衡以同為寄藏槍彈之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有以之為違法行為，亦有單純寄藏者，其寄藏所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設定之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以較法定刑度為低之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會秩序安全之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。

查：證人李供樺於本院審理時證稱，伊是案發前的星期二或是星期三知道的，那一天我們是在家裡的時候，在討論下一個星期有一張票錢，差不多80萬元，在討論如何解決這個問題，被告就說有件事要跟伊說，被告就說「肉皮叔」有放一把槍在被告那邊，被告就跟伊說星期五想要拿去報繳，我們就是在煩惱星期一的票錢的事情，伊有跟他提起這件事，被告有說他會處理，伊有催被告去處理這件事，伊覺得這件事比票錢的事情還重要，伊有跟他說，叫他快點拿去報繳，被告想先處理公司的事項再拿去報繳等語（見本院卷第42-43 頁）。

證人陳逸達於本院審理時證稱，103 年12月28日星期天凌晨2 點左右，被告有將本案的槍彈交給伊，被告交給伊時是說，他那時候醉了，他把槍彈交給伊說要好好保管，過幾天他要把槍處理拿去給警察，伊記得當時被告交給伊10幾分鐘，伊就把槍彈交出去了，所以沒有想到要跟被告一起去交槍彈給警察等語（見本院卷第44-45 頁）。

是以依證人李供樺、陳逸達所述，被告確有跟證人李供樺說處理公司的事項再拿去報繳，而交給證人陳逸達時，亦有告知過幾天他要把槍處理拿去給警察等情，足認被告於案發前確有要拿去給警方報繳之事實，被告因受長輩之託，保管上開槍枝，礙於長輩情誼，不便於立即向警方報繳，其並無從事影響社會安寧及公共秩序等情事，被告復無任何涉及槍、彈之前案記錄，此次只因一時失慮，致罹法定刑為3 年以上有期徒刑之重典，此相對於擁槍自重或違法亂紀之徒，被告所為對社會治安之危害較小，倘亦處以3 年以上有期徒刑，不免過苛，且無從與其他更嚴重惡行有所區隔，是被告之犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，若量以法定最低度之刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定就該罪減輕其刑。

㈢、爰審酌被告未經許可寄藏具殺傷力之改造手槍彈，對社會治安具潛在之危險，惟念及其並未持上開槍枝犯有刑案，且犯後已於本院坦承犯行、表達悔意，態度尚佳，併參酌其犯罪之動機、目的、手段、智識程度為高職肄業，另考量其家中尚有兩位小孩要扶養，又衡其目前工作為鐵工臨時工、每月收入新臺幣約3 萬多元及持有槍枝時間之長短等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分，另諭知易服勞役之折算標準，以示儆懲。

又被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其經本案之偵審程序，當知所警惕，信無再犯之虞，本院因認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑5 年，又為使被告能於本案從中深切記取教訓，避免其再度犯罪，另依刑法第74條第2項第5款規定，命被告於緩刑期間，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供150 小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款規定，宣告於緩刑期間付保護管束，以勵自新。

㈣、扣案之改造手槍1 枝（含彈匣1 個、槍枝管制編號：0000000000號）屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。

扣案口徑9MM 制式子彈5 顆，其中3 顆子彈因送鑑定試射擊發而裂解，其所剩彈殼、彈頭，因不再具有子彈之功能，已非違禁物，故不宣告沒收，剩餘扣案之制式子彈2顆，屬違禁物，應同依上規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第59條、第42條第3項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官蔡妍蓁到庭執行職務

中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
刑事第三庭審判長法 官 白光華
法 官 蕭淳元
法 官 陳伯厚
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳政偉
中 華 民 國 104 年 8 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。