臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,原訴,32,20170519,1

臺灣新北地方法院刑事判決 105年度原訴字第32號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 凃震東
指定辯護人 林宇文律師
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第3811號），本院判決如下：

主 文

凃震東犯重傷未遂罪，處有期徒刑參年陸月；

又共同犯傷害罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、凃震東前於民國104 年間，因其友人與吳冠軒（原名吳士龍）及陳崇文間發生肢體衝突，前去與吳冠軒及陳崇文理論，因而與吳冠軒及陳崇文間留下心結。

嗣凃震東於104 年12月12日凌晨0 時10分許，前往址設新北市○○區○○路0 段000 ○0 號之小歇卡拉OK店飲酒，見吳冠軒及陳崇文亦在該卡拉OK店內飲酒，遂於同日凌晨0 時27分許前往吳冠軒及陳崇文所在桌席敬酒，雙方重提上開衝突，凃震東不滿吳冠軒堅稱係凃震東故意尋隙，遂於同日凌晨0 時36分許悻悻然離開該桌席。

嗣吳冠軒與友人張成義於同日凌晨1 時29分許先自該卡拉OK店離開，凃震東見吳冠軒步出該卡拉OK店，竟因忿忿難平，而於同日凌晨1 時30分1 秒許自路邊撿拾高爾夫球桿1 把衝向吳冠軒，其主觀上已預見該高爾夫球桿1 把乃係具有相當長度，且質地堅硬而具殺傷力之凶器，倘持該球桿朝人之頭部揮擊，因頭部乃屬人體維持生命不可或缺，但又極為脆弱之部位，一旦遭受該高爾夫球桿揮擊，將可能造成他人身體或健康重大不治或難治之重傷害結果，竟基於即使發生吳冠軒受重傷之結果，亦不違背其本意之使人受重傷之犯意，趁吳冠軒不備，持該高爾夫球桿自吳士龍右後方朝吳冠軒頭部毆擊，擊中吳冠軒右額頭，吳冠軒因而昏倒於地，並受有右額骨開放性凹陷性骨折、硬腦膜上出血、腦挫傷併腦內出血及右前額撕裂傷等傷害。

嗣凃震東繼續持該高爾夫球桿往下揮擊，第3 次出手時擊中張成義所駕駛車輛之前保險桿，該高爾夫球桿因而斷掉，凃震東遂將該高爾夫球桿丟棄，改由某真實姓名年籍不詳之年輕男子持有。

陳崇文於同日凌晨1 時30分6 秒許步出該卡拉OK店，見凃震東持高爾夫球桿攻擊吳冠軒，衝向現場欲保護吳冠軒，凃震東即與真實姓名、年籍不詳之年輕男子數人共同基於傷害之犯意聯絡，由凃震東徒手毆打陳崇文，另由某真實姓名年籍不詳之年輕男子持上開斷掉之高爾夫球桿毆打陳崇文，致陳崇文受有頭部外傷、左額頭皮撕裂傷6.5 公分、左側胸部挫傷10×5 平方公分、左側肩膀挫傷10×10平方公分、左側背部挫傷5 ×3 、10×7 平方公分及左側大腿挫傷6 ×4 平方公分等傷害。

嗣凃震東及上開真實姓名年籍不詳之年輕男子於同日凌晨1 時30分53秒許自行罷手後離去現場。

吳冠軒經送往醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院（下稱亞東醫院）救治，始免於遭受身體或健康重大不治或難治之重傷害結果。

二、案經吳冠軒、陳崇文訴由新北市政府警察局蘆洲分局移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：

（一）證人即告訴人陳崇文於警詢及偵訊時之陳述： 1、證人陳崇文於警詢時之陳述： （1）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；

被告以外之人於審判中死亡者；

身心障礙致記憶喪失或無法陳述者；

滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者；

到庭後無正當理由拒絕陳述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 、第159條之3 分別定有明文。

（2）查證人陳崇文係被告凃震東以外之人，其於警詢時之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，原則上並無證據能力。

且證人陳崇文於警詢時之陳述，核與其於本院審理時證述之情節大致相符，且亦查無刑事訴訟法第159條之3 所定各款情形，辯護人於本院準備程序時，復否認上開證據方法之證據能力。

依上開說明，應認證人陳崇文於警詢時之陳述，並無證據能力。

2、證人陳崇文於偵訊時之證述： （1）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；

而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。

故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第2904號判決意旨參照）。

從而，被告以外之人前於偵查中，經具結後所為證述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據。

查證人陳崇文於偵查時，係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其證述之真實性。

又證人陳崇文於檢察官訊問時，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為。

從而，證人陳崇文於偵訊時之陳述，既無顯不可信之情況，依上開說明，自有證據能力。

（2）又證人陳崇文於偵查中之陳述，固屬未經被告反對詰問之傳聞證據，惟未經被告行使詰問權之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，應屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力，且證人陳崇文於本院審理期日已到庭作證，並經公訴人、被告及辯護人充分之實質詰問，是被告詰問權之欠缺，已於審判中由公訴人、被告及辯護人行使予以補正（最高法院95年度台上字第6675號判決意旨參照）。

則辯護人主張證人陳崇文於偵訊時之證述，屬於審判外之傳聞證據，且未經被告行使反對詰問權，因而不具證據能力云云，並無理由。

（二）其餘供述證據之證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

查本案公訴人、被告及辯護人於本院調查證據時，除如前所述外，對於下列本院採為認定犯罪事實依據之各項供述證據之證據能力，均知有不得為證據之情形，俱未於本院言詞辯論終結前聲明異議。

本院審酌除如前所述外，其他供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，應認均有證據能力，而均得採為本案認定事實之基礎。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告於本院審理時，固坦承其有持高爾夫球桿揮擊告訴人吳冠軒頭部及傷害告訴人陳崇文等事實不諱，惟矢口否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：伊只是一時氣憤，要教訓吳冠軒，沒有要殺他的意思，伊打吳冠軒1 下就離開了，且伊係1 個人徒手攻擊陳崇文，不知道為什麼陳崇文說一群人圍著他打，伊記得伊朋友在旁邊並沒有打陳崇文云云。

辯護人則以：被告與告訴人吳冠軒並不熟識，當日因告訴人吳冠軒在小歇卡拉OK店內一再出言嘲弄被告，被告憤恨難平，加以酒精因素，始以高爾夫球桿攻擊告訴人吳冠軒，僅係一時之衝突，其與告訴人吳冠軒並無深仇大恨且無宿怨，被告實無殺人之故意，況被告僅係1 人攻擊告訴人吳冠軒，而於所持有之高爾夫球桿經擊斷後，被告即罷手離去現場，苟被告有殺害告訴人吳冠軒之意，當不會在攻擊告訴人吳冠軒之後，而於無人阻止之下自行停手，益徵被告並無殺人之犯意；

又告訴人陳崇文並無法確認何人持斷掉之高爾夫球桿攻擊他，另證人張成義則證稱該高爾夫球桿斷掉後，係由他人取走，被告係空手跑走的，足見被告並未持該斷掉之高爾夫球桿攻擊告訴人陳崇文，被告僅徒手攻擊告訴人陳崇文，請從輕量刑云云為被告辯護。

經查：

（一）被告於上開時、地，持高爾夫球桿揮擊告訴人吳冠軒右額頭，並徒手攻擊告訴人陳崇文等情，業經被告於警詢、偵訊及本院審理時供稱：伊於104 年12月12日去小歇卡拉OK店喝酒、唱歌，當時吳冠軒、陳崇文邀約伊一起喝酒，伊就端酒坐過去他們那桌，伊就跟他們解釋之前的衝突只是想要了解狀況，並不是要打架，但是吳冠軒一直挑撥離間，一口咬定伊故意要找他們麻煩，伊那時候很生氣，就離開店家，伊那時候很氣憤，1 個人獨自到店家外來回徘徊，想說透透氣，嗣見吳冠軒走出卡拉OK店，伊氣不過就衝過去以高爾夫球桿打吳冠軒，想教訓他，伊從吳冠軒背後持高爾夫球桿打他的頭部1 次，該高爾夫球桿是伊從外面撿來的，伊打吳冠軒1 下就趕著離開現場，陳崇文向伊衝過來，伊才攻擊到他，伊打吳冠軒時，伊朋友也唱完歌要離開，在卡拉OK店外面，伊打完吳冠軒轉身離開，陳崇文上來要打伊，伊朋友就打陳崇文，之後伊即往成泰路方向逃逸等語不諱【詳臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第3811號偵查卷宗（下稱偵卷）第8 頁至第10頁、第112頁、第143 頁、第144 頁、本院卷第55頁、第102 頁），並經證人吳冠軒於警詢及偵訊時證稱：伊於104 年12月11日晚間11時許，與田志祥到新北市○○區○○路0 段000○0 號小歇卡拉OK店喝酒，翌日凌晨1 時30分許要離開，走到店門口旁，被告拿高爾夫球桿往伊頭部右側打下去，伊被打到第1 下就當場昏迷不醒等語（詳偵卷第11頁、第12頁、第122 頁至第124 頁）；

證人陳崇文於偵訊及本院審理時證稱：伊與吳冠軒當天在小歇卡拉OK店唱歌，唱到快結束時，吳冠軒先出去，伊回店裡拿外套，伊一出去就看到吳冠軒倒在地上，被告及其他人圍在吳冠軒旁打吳冠軒，伊就衝過去攔他們，伊也一起被打，是在吳冠軒倒地處的附近，伊有看到有人拿斷掉的高爾夫球桿打伊，但伊不知道是誰，被告也有出手，伊不知道被告是徒手還是拿高爾夫球桿打伊，伊也不知道幾個人打伊，伊1 隻手在擋，第1 下就被打到頭，伊頭就低低的，感覺伊身邊都是人，伊確定當時被告都在場，之後他們一行人離去，往小歇卡拉OK店門口走去，伊有看到被告跟他們一群人一起離開，伊有再往那邊追過去等語（詳偵卷第100 頁、第101 頁、本院卷第79頁至第83頁）；

證人即與告訴人吳冠軒同在小歇卡拉OK店飲酒之田志祥於警詢時證稱：伊於104 年12月11日晚間11時許與吳冠軒相約前往小歇卡拉OK店喝酒，等到伊等喝的差不多要離開時，伊等走到門口，被告突然拿高爾夫球桿衝向吳冠軒，並用高爾夫球桿一直揮向吳冠軒的頭部，直到吳冠軒倒下等語（詳偵卷第17頁至第19頁）；

證人即本案案發時在場之張成義於警詢及本院審理時證稱：伊於104 年12月12日與伊太太、小姨子在小歇卡拉OK店消費，當日凌晨1 時30分許伊買單結帳後要回去，吳冠軒走出來跟伊等聊天，一起走到伊的車子正前方，伊就看到被告手持高爾夫球桿衝向吳冠軒，並用高爾夫球桿從右後方揮到吳冠軒的右前額，有「啵」1 聲很大聲，被告揮了2 、3 次，第1 次揮到吳冠軒的右前額，吳冠軒就倒地昏過去，第2 次揮到哪伊就不清楚，現場暗暗的，伊沒有看到有沒有打到吳冠軒，但有看到他往下揮，第3 次打到伊車子的保險桿，高爾夫球桿就斷掉了，高爾夫球桿斷掉後被告就不見人影，伊僅有看見被告1 人攻擊吳冠軒等語甚詳（詳偵卷第20頁至第22頁、本院卷第73頁至第78頁），且有監視錄影翻拍照片34張及案發現場照片2 張在卷可查（詳偵卷第41頁至第44頁、第47頁至第49頁、第128頁至第139 頁），且經本院勘驗小歇卡拉OK店前檳榔攤之監視錄影光碟，其結果為：光碟時間0000-00-00 00 ：29：30，證人張成義從檳榔攤旁走向馬路，走向畫面左下方消失於畫面；

光碟時間0000-00-00 00 ：29：34，告訴人吳冠軒從檳榔攤旁走向馬路，走向畫面左下方消失於畫面；

光碟時間0000-00-00 00 ：30：01，被告從檳榔攤外馬路旁即畫面右上方在檳榔攤前停1 秒後，右手持高爾夫球杆走向畫面左下方消失於畫面；

光碟時間0000-00-00 00：30：06，告訴人陳崇文從檳榔攤旁走向馬路，將肩上之外套扔下馬路畫面左下方消失於畫面。

光碟時間0000-00-00 00 ：30：52，有一男子右手持高爾夫球杆，從畫面左下方走向畫面右上方，一邊回頭向後看，光碟時間0000-00-00 00 ：30：53許，被告從畫面左下方，其後有2 名男子一同走向畫面右上方，都消失於畫面；

光碟時間0000-00-00 00 ：31：43許，告訴人陳崇文未穿上衣自畫面左下方走向檳榔攤前，再走向畫面左下方等情，有本院106 年3 月7 日審判筆錄所附勘驗結果2 紙附卷可參（詳本院卷第96頁、第97頁）。

從而，此部分事實應堪認定。

（二）再者，告訴人吳冠軒經被告持高爾夫球桿毆擊右額頭，隨即昏倒於地，經送往亞東紀念醫院急救，診斷後認告訴人吳冠軒受有右額骨開放性凹陷性骨折、硬腦膜上出血、腦挫傷併腦內出血及右前額撕裂傷等傷害；

又被告偕同友人攻擊告訴人陳崇文，告訴人陳崇文亦經送往亞東紀念醫院救治，經診斷告訴人陳崇文受有頭部外傷、左額頭皮撕裂傷6.5 公分、左側胸部挫傷10×5 平方公分、左側肩膀挫傷10×10平方公分、左側背部挫傷5 ×3 、10×7 平方公分及左側大腿挫傷6 ×4 平方公分等傷害等情，業經證人吳冠軒於警詢時證稱：他們毆打伊的頭、脖子、後背，伊受有右額骨開放性凹陷性骨折、硬腦膜上出血、腦挫傷併腦內出血及右前額撕裂傷等傷害等語（詳偵卷第12頁），證人張成義於本院審理時證稱：伊看到陳崇文頭流血等語明確（詳本院卷第78頁），復有亞東紀念醫院診斷證明書2 紙、告訴人吳冠軒、陳崇文傷勢照片4 張及亞東紀念醫院105 年2 月18日亞病歷字第1050218015號函暨檢送之告訴人吳冠軒之病歷影本1 份在卷可查（詳偵卷第39頁、第40頁、第45頁、第46頁、第77頁至第96頁）。

從而，告訴人吳冠軒雖遭被告持高爾夫球桿揮擊右額頭之人體重要部分，然並未達於身體或健康有重大不治或難治之傷害至明。

（三）按使人受重傷未遂與普通傷害之區別，應以加害時有無致人重傷之故意為斷（最高法院55年台上字第1703號判例要旨參照）。

有關重傷害犯意之有無，應斟酌行為經過之相關事證，包括被害人受傷部位、所用兇器、行為時之具體情況等一切情狀。

另按刑法關於犯罪之故意，係採希望主義，不但直接故意，須犯人對於構成犯罪之事實具備明知及有意使其發生之兩個要件，即間接故意，亦須犯人對於構成犯罪之事實預見其發生，且其發生不違背犯人本意始成立，若對於構成犯罪之事實，雖預見其能發生，而在犯人主觀上確信其不致發生者，仍應以過失論（最高法院22年上字第4229號判例要旨參照）。

經查，頭臉部乃係人體極為重要但又極為脆弱之部位，若經任何外力硬物重擊，均足以造成人之身體或健康受有重大且不能治療或難以治療之重傷害結果之可能，此乃吾人日常生活經驗體察知悉之事，而被告係智識思慮俱屬正常之成年人，依其社會生活之通常經驗與智識程度，對上開情事亦應有認識，斷無諉為不知之理。

且被告持以攻擊告訴人吳冠軒之高爾夫球桿雖未扣案，然該高爾夫球桿具有相當長度，此有監視錄影翻拍照片2 張在卷可查（詳偵卷第48頁），衡情該高爾夫球桿質地應屬堅硬，被告當已預見倘持該球桿朝告訴人吳冠軒之頭部揮擊，將可能造成告訴人吳冠軒身體或健康重大不治或難治之重傷害結果，被告主觀上對此既有所預見，竟仍持該高爾夫球桿朝告訴人吳冠軒頭部攻擊，且其以高爾夫球桿攻擊告訴人吳冠軒，命中被害人吳冠軒右額頭，該部位與告訴人吳冠軒之右眼、右耳、頸部、頭部等處均極為接近，此有告訴人吳冠軒之傷勢照片2 張在卷可查（詳偵卷第46頁），倘被告攻擊之力道或方向有所偏差，將有擊中告訴人吳冠軒右眼、右耳或其頭頸部其他部位之可能，其猶朝告訴人吳冠軒右額頭揮擊，其有縱使傷及告訴人吳冠軒之右眼、右耳、頭頸部等要害亦不違背其本意之不確定故意甚明。

且被告持高爾夫球桿攻擊告訴人吳冠軒1 次，告訴人吳冠軒隨即昏迷不醒，此經認定如前，足見被告揮擊告訴人吳冠軒之力道甚大，將足以造成告訴人吳冠軒身體或健康受有重大不治或難治之重傷害結果之可能，竟仍在憤憤難平下執意持該高爾夫球桿攻擊告訴人吳冠軒，被告確有使告訴人吳冠軒受重傷結果亦不違背其本意之間接故意，灼然明甚。

（四）又被告辯稱：伊僅1 人徒手攻擊陳崇文，不知道為什麼陳崇文說一群人圍著他打，伊記得伊朋友在旁邊並沒有打陳崇文云云。

然按以自己犯罪之意思，而參與犯罪構成要件行為之實行者，即屬共同正犯，且共同正犯責任共同，應就全體共同正犯之犯罪，負共同之責任（最高法院101 年度台上字第6051號判決參照）。

又意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年台上字第2364號判例意旨參照）。

查被告攻擊告訴人吳冠軒後，見告訴人陳崇文衝往現場，遂徒手傷害告訴人陳崇文，其友人亦持斷掉之高爾夫球桿或徒手攻擊告訴人陳崇文等情，業經被告於警詢、偵訊時供稱：伊打到吳冠軒後，陳崇文就向伊衝過來，伊才攻擊他，伊朋友當時也唱完歌要離開，在卡拉OK店外面，伊朋友就打陳崇文等語不諱（詳偵卷第9 頁、第112 頁、第144 頁），證人陳崇文於本院審理時亦證稱：伊也一起被打，伊有看到有人拿斷掉的高爾夫球桿打伊，但伊不知道是誰，被告也有出手，伊不知道被告是徒手還是拿高爾夫球桿打伊，伊也不知道幾個人打伊，伊1隻手在擋，第1 下就被打到頭，伊頭就低低的，感覺伊身邊都是人，伊確定當時被告都在場等語甚詳（詳本院卷第79頁至第83頁），則被告之不詳友人見被告徒手攻擊告訴人陳崇文，進而持斷掉之高爾夫球桿或徒手攻擊告訴人陳崇文，其等就傷害告訴人陳崇文一節雖無證據證明其等有何事前之謀議，然其等於行為當時有共同傷害告訴人陳崇文之意欲，雖無明示之通謀，然其等相互間應有共同傷害告訴人陳崇文之默示合致甚明，揆諸前開說明，其等自應就全體共犯之犯罪負共同之責任。

（五）綜上所述，本案事證已臻明確，被告之犯行皆堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

（一）核被告所為，係犯刑法第278條第3項、第1項之重傷未遂罪及同法第277條第1項之傷害罪。

被告已著手於對告訴人吳冠軒之重傷行為而未遂，屬未遂犯。

（二）公訴意旨固以：被告係基於殺人之犯意，而以高爾夫球桿朝告訴人吳冠軒頭部毆打，致告訴人吳冠軒受有前揭傷害，因認被告此部分所為，係涉嫌殺人未遂之犯行云云。

然按刑法上殺人未遂、重傷未遂、傷害罪之區別，端在行為人犯罪之故意為如何，即行為人於下手加害時，究係出於使人死亡、重傷或傷害之明知或預見，並有意使之發生為斷，至被害人受傷部位與多寡、傷勢輕重程度如何、是否為致命部位及行為人所用之兇器，雖可藉為認定犯意究屬如何之心證，但僅足供為認定之重要參考資料，尚不能據為區別殺人未遂、重傷未遂與傷害之絕對、唯一之標準，猶須斟酌當時客觀環境、行為人下手之經過及其他具體情形加以判斷（最高法院18年上字第1309號、19年上字第718 號、20年非字第104 號判例要旨、69年度台上字第5155號、90年度台上字第1897號、93年度台上字第618 號判決意旨可資參照）。

又殺人罪之成立，須於實施殺害時，即具有使其喪失生命之故意，倘缺乏此種故意，僅在使其成為重傷，而結果致重傷者，衹與使人受重傷之規定相當，要難遽以殺人未遂論處（最高法院48年台上字第33號判例意旨參照）。

經查： 1、被告與告訴人吳冠軒及陳崇文原不相識，僅因細故而爆發本案衝突乙情，業經被告於警詢、偵訊時供稱：伊與吳冠軒及陳崇文都見過面，但是不認識，大約半年前，吳冠軒、陳崇文與伊等共同認識的朋友起爭執，雙方發生肢體衝突，當天伊就去找吳冠軒、陳崇文，想要跟他們理論，吳冠軒及陳崇文認為伊就是要找他們麻煩，伊於104 年12月12日去小歇卡拉OK店喝酒、唱歌，當時吳冠軒、陳崇文邀約伊一起喝酒，伊就端酒坐過去他們那桌，伊就跟他們解釋之前那次衝突，只是想要了解狀況，並不是要打架，但是吳冠軒一直挑撥離間，一口咬定伊故意要找他們麻煩，伊那時候很生氣，就離開店家，伊那時候很氣憤，1 個人獨自在店家外來回徘徊，等到吳冠軒、陳崇文結束之後，才衝過去用高爾夫球桿攻擊吳冠軒等語明確（詳偵卷第8頁、第9 頁、第112 頁），證人吳冠軒於偵訊時亦證稱：被告當時來伊等這一桌喝酒，陳崇文問被告，之前他被打，是否係被告的朋友所為，伊就接著說「好像是你」，伊同事說「不是他啦！可能是另一個」，伊等就講這樣，被告就離開，之後沒多久伊等喝完酒要離開，伊走出門外就被打等語甚詳（詳偵卷第123 頁），證人陳崇文復於本院審理時證稱：伊有看過被告，但不認識，當日伊跟吳冠軒有問被告之前衝突的事情，有在討論是不是被告本人，被告當時不承認，伊等就沒有繼續講這件事等語綦詳（詳本院卷第81頁）。

是被告與告訴人吳冠軒、陳崇文間僅係因前開糾紛而留有心結，並無深仇大恨。

且查，被告當日案發前已飲用酒類，此經被告於警詢、偵訊時供陳明確（詳偵卷第9 頁、第112 頁），核與證人張成義於警詢時證述之情節相符（詳偵卷第21頁）。

又被告於偵訊時亦供稱：伊那時喝酒醉，想教訓吳冠軒而已等語甚詳（詳偵卷第143 頁、第144 頁），衡情被告應係一時衝動，酒後逞凶而為本案攻擊行為，應無具有非置告訴人吳冠軒於死而後快，或即令告訴人吳冠軒死亡亦不違背其本意之殺人犯意可言。

2、再者，被告當日手持高爾夫球桿攻擊告訴人吳冠軒，該高爾夫球桿具有相當長度，且質地堅硬，業經認定如前。

則被告持該高爾夫球桿乘告訴人吳冠軒不及防備之際，偷襲告訴人吳冠軒而揮擊其右額頭，告訴人吳冠軒隨即昏倒在地，亦如前述。

是被告面對昏迷不醒之告訴人吳冠軒，其具備武力上之絕對優勢，苟被告果有意致告訴人吳冠軒於死，儘可持續以該高爾夫球桿攻擊告訴人吳冠軒其他要害，或持其他武器攻擊告訴人吳冠軒，然被告捨此不為，逕自離去現場，亦難認被告有致告訴人吳冠軒於死之犯意。

且被告以該高爾夫球桿揮擊告訴人吳冠軒頭部，使告訴人吳冠軒受有右額骨開放性凹陷性骨折、硬腦膜上出血、腦挫傷併腦內出血及右前額撕裂傷等傷害，傷勢雖非可謂輕，然被告係持高爾夫球桿朝告訴人吳冠軒右額頭攻擊，而非針對告訴人吳冠軒臉部、頸部、頭部等要害攻擊，要與一般殺人者攻擊之方式有異。

又被告自行停止攻擊告訴人吳冠軒，且隨即離去現場，並未阻擋告訴人吳冠軒送醫治療。

如被告果有殺人之犯意，當可繼續攻擊告訴人吳冠軒，或阻止其送醫治療。

是以被告應無殺人之犯意，甚為顯然。

3、至證人陳崇文於偵訊及本院審理時雖均證稱：被告與6 、7 名不詳年輕男子圍住吳冠軒，其中3 、4 人徒手及用腳踢吳冠軒，被告也有參與云云（詳偵訊第100 頁、本院卷第82頁），另證人張成義於本院審理時亦證稱：高爾夫球桿斷掉後，有一名年輕男子拿該斷掉的高爾夫球桿繼續揮吳冠軒，有打到吳冠軒的身體，揮幾下伊不清楚等語明確（詳本院卷第77頁）。

是被告以高爾夫球桿揮擊告訴人吳冠軒後，現場確有他人繼續攻擊告訴人吳冠軒無訛。

然查： （1）被告於警詢、偵訊及本院審理時均辯稱：伊當天喝醉了，沒有注意太多，不知道伊朋友有沒有攻擊吳冠軒，伊沒有共犯，伊打到吳冠軒1 下就趕著離開現場，伊只記得伊有打吳冠軒等語明確（詳偵卷第9 頁、第144 頁、本院卷第103 頁），而證人張成義於本院審理時亦證稱：被告持高爾夫球桿揮打，第3 下揮到伊車子的保險桿，高爾夫球桿就斷掉了，高爾夫球桿斷掉後，伊就沒有看到被告，被告攻擊吳冠軒後就跑掉了，伊看到只有被告1 人攻擊吳冠軒，之後有一名年輕男子拿斷掉的高爾夫球桿繼續揮吳冠軒等語甚明（詳本院卷第74頁、第75頁、第77頁、第78頁），則被告有無參與該年輕男子攻擊告訴人吳冠軒之行為，已有可疑。

再者，被告見告訴人陳崇文衝往現場，即偕同不詳友人共同傷害告訴人陳崇文，此經認定如前，而被告自小歇卡拉OK店前衝往告訴人吳冠軒所在地點後6 秒鐘，告訴人陳崇文隨即自上開卡拉OK店前衝往告訴人吳冠軒所在地點，其後47秒被告即偕同友人走回上開卡拉OK店前等情，此經本院勘驗監視錄影光碟查明屬實（詳本院卷第96頁、第97頁）。

是被告持高爾夫球桿揮擊告訴人吳冠軒後，告訴人陳崇文旋趕往現場攔阻被告，進而遭被告偕同友人攻擊，則被告足以攻擊告訴人吳冠軒之時間甚短，實難認定被告就上開年輕男子持續攻擊告訴人吳冠軒之行為有何犯意聯絡。

（2）況查，證人陳崇文於警詢時（證人陳崇文於警詢時之陳述雖無證據能力，惟傳聞作為彈劾證據時，不受傳聞法則之限制，附此敘明。

）先稱：伊於104 年12月12日凌晨1 時30分許，聽到外頭有吵架聲，就衝出去看，看到吳冠軒倒在地上，被被告拿高爾夫球桿打，伊就上前阻止，也被被告持高爾夫球桿打到頭、左手、腳、左胸，直到高爾夫球桿被打斷了，被告才離開現場等語（詳偵卷第15頁）。

是證人陳崇文於警詢之初，並未提及被告偕同他人攻擊告訴人吳冠軒之情事。

嗣證人陳崇文雖證稱：除了被告有打伊及吳冠軒外，尚有他人參與，但伊記不清楚了，不記得有誰，也不記得有幾個人等語（詳偵卷第15頁），則證人陳崇文僅泛稱尚有他人參與被告之攻擊行為，並未特定該等人士有無參與被告攻擊告訴人吳冠軒之行為。

且證人陳崇文於警詢時證稱：伊看見吳冠軒倒地，立即撲上前護住吳冠軒，伊第1 下被被告用高爾夫球桿打到頭，其餘都是打在伊的四肢，但是誰打的伊當時並不清楚，伊只知道被很多人打云云（詳偵卷第15頁）；

嗣於偵訊時證稱：伊一出去就看到吳冠軒倒在地上，被告及其他人圍在吳冠軒旁打吳冠軒，伊就衝過去攔他們，被告就拿高爾夫球桿打伊一陣子，被告拿高爾夫球桿打伊，其他人用手打或用腳踢，不知道多久，他們一行人就離去等語（詳偵卷第100 頁、第101 頁）；

又於本院審理時改稱：伊出來看到吳冠軒躺在地上，被告及其他共7 、8 個年輕男子圍住吳冠軒，其中3 、4 個人包含被告還在打吳冠軒，也有踢，沒有看到有拿工具，伊就衝過去吳冠軒那邊去攔，當時他們還在打，伊也一起被打，伊推開他們，有看到有人拿高爾夫球桿打伊，但伊不知道是誰，當時高爾夫球桿是斷掉的，當時被告也有出手，伊不知道被告是徒手還是用該斷掉的高爾夫球桿打伊，伊於警詢及偵訊時均稱係被告持高爾夫球桿打伊，是因為伊僅認識被告等語（詳偵卷第79頁至第83頁），足見證人陳崇文就其是否遭被告持高爾夫球桿攻擊，攻擊次數、部位、他人攻擊之方式等節之陳述，顯然前後不一，就被告偕同他人攻擊告訴人吳冠軒之方式，前後所述亦屬相迥。

又證人張成義於警詢及本院審理時證稱：被告拿高爾夫球桿第3 次揮擊時打到伊車子的保險桿，高爾夫球桿就斷掉了，被告就跑掉了，伊看到僅有被告1 人攻擊吳冠軒，之後有一名年輕男子拿該斷掉的高爾夫球桿繼續揮吳冠軒，有打到吳冠軒身體，揮幾下伊不清楚，高爾夫球桿斷掉後伊就沒有看到被告了等語（詳偵卷第20頁至第22頁、本院卷第73頁至第78頁），就被告於所持有之高爾夫球桿斷掉後是否仍停留現場繼續攻擊告訴人吳冠軒、他人如何攻擊告訴人吳冠軒等節之陳述，亦與證人陳崇文所述相迥。

從而，自難逕以證人陳崇文所述，遽認被告有於所持有之高爾夫球桿斷掉後，偕同在場友人繼續攻擊告訴人吳冠軒，自亦難據此逕認被告有殺害告訴人吳冠軒之犯意。

4、此外，復查無其他積極證據，足資證明被告攻擊告訴人吳冠軒部分之行為確有殺人之犯意，則被告攻擊告訴人吳冠軒部分是否構成殺人未遂之罪嫌，猶有合理之懷疑，自難遽論以殺人未遂罪。

公訴意旨認被告攻擊告訴人吳冠軒部分，係涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，容有誤解，業如前述，惟起訴之社會基本事實既屬同一，爰依法變更起訴法條。

（三）被告傷害告訴人陳崇文部分，與其真實姓名年籍資料不詳之友人間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

被告所犯上開重傷未遂罪及傷害罪等2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

被告重傷害告訴人吳冠軒而未遂，依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。

（四）爰審酌被告僅因細故，動輒持高爾夫球桿趁告訴人吳冠軒不備，攻擊告訴人吳冠軒右額頭，且偕同友人傷害告訴人陳崇文，其犯罪之手段兇殘，無視告訴人吳冠軒可能將受有重傷害，猶持高爾夫球桿揮擊告訴人吳冠軒，雖終未發生重傷害結果，但告訴人吳冠軒仍受有前揭非輕之傷勢，若未即時就醫治療，恐而危及生命或使身體或健康重大不治或難治之重傷害，被告所為自應受有相當程度之刑事非難；

並斟酌其犯罪之動機、目的、品行，告訴人吳冠軒及陳崇文各別所受傷勢，其國中畢業之智識程度（全戶戶籍資料查詢結果參照，詳偵卷第52頁）、貧寒之家庭經濟狀況（警詢筆錄受詢問人欄參照，詳偵卷第7 頁），另其犯後僅坦承部分犯行，雖與告訴人吳冠軒及陳崇文有初步和解共識（詳本院卷第72頁），惟迄本案宣判前均未賠償其等損失等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就其傷害告訴人陳崇文部分所宣告之刑諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。

另被告否認其持以攻擊告訴人吳冠軒之高爾夫球桿1 把為其所有（詳偵卷第9 頁、第112 頁、本院卷第55頁），本案亦無證據證明該高爾夫球桿為被告所有，爰不為沒收之宣告，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第278條第3項、第1項、第277條第1項、第25條第2項、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官廖棣儀偵查起訴，由檢察官李秉錡、張慶林到庭執行公訴。

中 華 民 國 106 年 5 月 19 日
刑事第二十二庭 審判長法 官 謝梨敏
法 官 胡修辰
法 官 胡佩芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊上逸
中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第278條
使人受重傷者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1,000 元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。