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臺灣新北地方法院刑事簡易判決 105年度審簡字第1325號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 吳建勳
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第14891 號），因被告自白犯罪，本院認為宜以簡易判決處刑如下：
主 文
甲○○明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑伍月。
扣案之摻有愷他命之香菸壹支（驗餘淨重零點陸玖玖壹公克）、愷他命壹包（驗餘淨重貳點伍肆柒陸公克）及包裝上開愷他命之外包裝袋壹個均沒收之。
事實及理由
一、本案犯罪事實及證據，除犯罪事實第21至22行「摻有愷他命香菸1 支、愷他命1 包（毛重2.77公克）」，應更正為「摻有愷他命香菸1 支（驗餘淨重0.6991公克）、愷他命1 包（驗餘淨重2.5476公克）」。
證據部分應補充：「被告甲○○於本院準備程序中之自白」、「交通部民用航空醫務中心105 年7 月1 日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書」外，其餘均引用如附件檢察官起訴書之記載。
二、論罪科刑：
（一）行政院於91年1 月23日將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，並於91年2 月8日以台衛字第0910005385號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項所定之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造、輸入或調劑，依藥事法第39條規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；
又原料藥仍屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經中央衛生主管機關核准，不得轉售或轉讓，且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理，而行政院衛生署管制藥品管理局（於102 年7 月23日改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，此有該局98年6 月25日管證字第0980005953號函文為憑，此均為本院審理同類案件於職務上所知悉者。
準此，本案被告所轉讓之愷他命，係研磨成粉狀後，提供他人摻入香菸內點燃吸食，顯見被告持有者為固體形態之愷他命，非注射液形態，是該愷他命應非主管機關所核准許可合法製造之管制藥品，復無積極證據足認係自國外非法走私輸入（如係未經主管機關核准而擅自輸入者，則屬禁藥），故本案被告持有轉讓之愷他命僅能認屬國內違法製造之偽藥。
（二）又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪暨藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同設有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當上開二罪，係屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷，而104 年12月2 日修正後即被告行為時之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000 萬元以下罰金，較諸毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30 萬 元以下罰金為重，縱令轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依各該規定加重處罰之，惟相較之下，仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，是依重法優於輕法適用之法理，被告所為轉讓愷他命之犯行，自應適用藥事法第83條第1項處斷（最高法院102 年度臺上字第2405號判決意旨參照）。
（三）核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。又刑法第55條所稱一行為觸犯數罪名，係指行為人以一個意思決定，為一個行為，致侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件之事實，成立數個不同或同一之罪名，始克相當，而藥事法對轉讓偽藥設有刑罰之規定，揆其立法用意，旨在防制偽藥危害，維護國民身心健康，故其犯行所侵害者，乃單一之社會法益，而非個人法益。
是被告雖於起訴書所載時、地，同時無償轉讓愷他命予丁璽元等5 人施用，惟其所侵害者為社會法益，應僅成立單純一罪。
（四）爰審酌被告明知偽藥兼第三級毒品愷他命對人身心戕害之嚴重性，竟仍轉讓偽藥愷他命予他人施用，違反國家禁令，助長管制藥品使用氾濫，損及國民健康，所為實屬不該，兼衡被告轉讓之偽藥數量甚微、犯後坦承犯行之態度，並考量其高職肄業之智識程度（見被告個人戶籍資料查詢結果），自稱家庭經濟勉持（見偵查卷第7 頁）之生活狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
另被告所犯轉讓偽藥罪，係最重本刑為7 年以下有期徒刑之罪，非屬刑法第41條第1項所定得易科罰金之罪，附此說明。
（五）關於沒收部分：⒈刑法第2條、第11條及第38條於104 年12月30日修正公布，並均自105 年7 月1 日施行。
修正後刑法第38條：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之（第1項）。
供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。
但有特別規定者，依其規定（第2項）。
前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。
但有特別規定者，依其規定（第3項）。
前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（第4項），並將原為職權沒收之犯罪所得事項，增訂第38條之1 另為規範藏。
修正後刑法第11條：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。
但其他法律有特別規定者，不在此限。」
，且修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」
，得沒收之。
但有特別規定者，依其規定。」
。
⒉又科刑判決所適用之法律，無論係對主刑、從刑或刑之加重、減輕與免除等事項，除法律別有規定外，均應本統一性及整體性之原則而適用之，不容與主刑所適用之法律任意割裂而適用其他法律。
是本案既以藥事法第83條第1項論處被告轉讓偽藥愷他命之犯行，則本案於105 年5 月14日扣案之摻有愷他命之香菸1 支（驗餘淨重0.6991公克）、愷他命１包（驗餘淨重2.5476公克），為藥事法第20條第1款所稱之偽藥，係屬違禁物，應依修正後刑法第38條第1項規定，宣告沒收（臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會刑事臨時類提案第3 號研討結果參照）。
且關於本案供犯罪所用之物部分，亦應逕行適用修正後刑法第38條第2項之規定，合先敘明。
⒊查扣案摻有愷他命香菸1 支（驗餘淨重0.6991公克）、愷他命１包（驗餘淨重2.5476公克），經送驗結果，均檢出愷他命成分，此有交通部民用航空醫務中心105年7月1日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份在卷可稽，均屬藥事法第20條第1款所稱之偽藥，係屬違禁物，應均依現行刑法第38條第1項規定，宣告沒收。
又包裝上開愷他命之外包裝袋1個，係被告所有，用於防止毒品裸露、潮濕以便於攜帶、持有之物，業據其供承在卷，應依刑法第38條第2項規定，併予宣告沒收。
至扣案之咖啡包6包，非被告所有，亦與其本案轉讓偽藥犯行無涉，此據被告供陳明確，爰不予宣告沒收，附此敘明。
三、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2項、第450條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第2條第2項、第38條第1項、第2項，逕以簡易判決處刑如主文。
四、如不服本判決，得自收受送達之翌日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中 華 民 國 105 年 11 月 18 日
刑事第二十四庭 法 官 張淑美
以上正本證明與原本無異。
書記官 李真萍
中 華 民 國 105 年 11 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；
致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
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附件：
臺灣新北地方法院檢察署檢察官起訴書
105年度偵字第14891號
被 告 甲○○ 男 18歲（民國00年0月00日生）
住新北市○○區○○路000巷0號之1
居新北市○○區○○路000巷0號
國民身分證統一編號：Z000000000號
上列被告因違反藥事法案件，已經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，業經行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下稱衛福部）明令公告列為管制藥品，其製造、輸入或調劑均須依藥事法規定向衛福部申請核准，除依藥事法相關規定製造之注射針劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可不得轉讓，竟於民國105年5月13日22、23時許，在由丁璽元（涉嫌轉讓禁藥罪另案偵辦中）所承租、位於新北市○○區○○路000號之卡爾卡頌汽車旅館306號房間內，無償提供摻有愷他命之香菸予其友人丁璽元（另涉嫌施用第二級毒品罪部分，業經本署檢察官以105年度毒偵字第4043號聲請觀察、勒戒）、丁璽元女友薛伃君（另涉嫌施用第二級毒品罪部分，業經本署檢察官以105年度毒偵字第4046號聲請觀察、勒戒）、林宜蓁（另涉嫌施用第二級毒品罪部分，業經本署檢察官以105年度毒偵字第4047號聲請觀察、勒戒）、陳思萍（另涉嫌施用第二級毒品罪部分，業經本署檢察官以105年度毒偵字第4044號為不起訴處分）及楊晴伃（另涉嫌施用第二級毒品罪部分，業經本署檢察官以105年度毒偵字第4045號為不起訴處分）施用而轉讓之。
嗣於翌（14）日0時許，因警方實施擴大臨檢勤務，經承租該房間之丁璽元同意搜索後，扣得甲○○所有之摻有愷他命香菸1支、愷他命1包（毛重2.77公克）及丁璽元所有之毒咖啡包6包（總毛重33.88公克）而查獲。
二、案經新北市政府警察局樹林分局（下稱樹林分局）報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：
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│編號│ 證據名稱 │ 待證事實 │
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│ 1 │被告甲○○於警詢時之供│⑴被告於上開時、地無償提│
│ │述及偵查中之自白 │ 供含有愷他命成分之香菸│
│ │ │ 供其友人即另案被告丁璽│
│ │ │ 元、證人即丁璽元女友薛│
│ │ │ 伃君、證人林宜蓁、陳思│
│ │ │ 萍、楊晴伃等人施用之事│
│ │ │ 實。 │
│ │ │⑵扣案之愷他命香菸1支、 │
│ │ │ 愷他命1包（毛重2.77公 │
│ │ │ 克）為被告所有之事實。│
├──┼───────────┼────────────┤
│ 2 │另案被告丁璽元於警詢及│被告於上開時、地，無償提│
│ │偵查中之證述 │供摻有愷他命香菸予另案被│
│ │ │告及證人薛伃君、林宜蓁、│
│ │ │陳思萍、楊晴伃等人施用之│
│ │ │事實。 │
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│ 3 │證人薛伃君於警詢及偵查│被告於上開時、地，無償提│
│ │中具結之證述 │供摻有愷他命香菸予另案被│
│ │ │告即證人薛伃君男友丁璽元│
│ │ │、證人薛伃君、林宜蓁、陳│
│ │ │思萍及楊晴伃施用之事實。│
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│ 4 │證人林宜蓁於警詢及偵查│被告於上開時、地，無償提│
│ │中具結之證述 │供摻有愷他命香菸予另案被│
│ │ │告丁璽元、薛伃君、證人林│
│ │ │宜蓁、陳思萍及楊晴伃施用│
│ │ │之事實。 │
├──┼───────────┼────────────┤
│ 5 │證人陳思萍於警詢及偵查│被告於上開時、地，無償提│
│ │中具結之證述 │供摻有愷他命香菸予另案被│
│ │ │告丁璽元、薛伃君、林宜蓁│
│ │ │、證人陳思萍及楊晴伃施用│
│ │ │之事實。 │
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│ 6 │證人楊晴伃於警詢及偵查│被告於上開時、地，無償提│
│ │中具結之證述 │供摻有愷他命香菸予另案被│
│ │ │告丁璽元、薛伃君、林宜蓁│
│ │ │、陳思萍及證人楊晴伃施用│
│ │ │之事實。 │
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│ 7 │台灣檢驗科技股份有限公│一、被告、另案被告丁璽元│
│ │司濫用藥物檢驗報告（報│ 、證人薛伃君、林宜蓁│
│ │告編號：UL/2016/507260│ 、陳思萍、楊晴伃之尿│
│ │04、UL/2016/00000000、│ 液檢體經送檢驗，結果│
│ │UL/2016/00000000、UL/2│ 均呈愷他命陽性反應之│
│ │016/00000000、UL/2016/│ 事實。 │
│ │00000000、UL/2016/5072│二、被告於上開時、地，轉│
│ │6010）共6紙、新北市政 │ 讓愷他命予另案被告丁│
│ │府警察局受採集尿液檢體│ 璽元、薛伃君、陳思萍│
│ │人姓名及檢體編號對照表│ 、楊晴伃及林宜蓁與丁│
│ │（檢體編號J0000000、J1│ 璽元施用之事實。 │
│ │050158、J0000000、J105│ │
│ │0161、J105016、J105016│ │
│ │、J0000000）共6紙 │ │
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│ 8 │樹林分局搜索扣押筆錄、│扣案之愷他命香菸1支、愷 │
│ │扣押物品目錄表、扣案物│他命1包（毛重2.77公克） │
│ │品照片共6張 │為被告所有，被告持有扣案│
│ │ │之愷他命香菸1支愷他命1包│
│ │ │（毛重2.77克）之事實。 │
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│ 9 │樹林分局查獲涉嫌毒品危│扣案之白色結晶粒1包檢出 │
│ │害防制條例毒品初步鑑驗│愷他命成分之事實。 │
│ │報告單1紙 │ │
└──┴───────────┴────────────┘
二、經查，愷他命屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品，惟尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。
又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前經衛福部核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種，被告所轉讓之愷他命，係白色結晶粒，顯非注射製劑，自非合法製造，是應認被告轉讓之愷他命，為國內違法製造之偽藥無誤。
又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。
故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法，後法優於前法等法理，擇一處斷。
而104年12月2日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）5千萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金為重，依重法優於輕法之法理，應擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。
三、核被告所為，係違反藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪嫌。
被告雖同時轉讓愷他命予丁璽元等5人，惟上開藥事法之處罰規定，旨在遏止偽（禁）藥之擴散與氾濫，所保護者為一般用藥安全之社會法益，而非身體健康之個人法益，是故，被告所為，既僅侵害一個社會法益，並非侵害數人之個人法益，應僅成立實質上之一罪。
又愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，係違禁物，扣案含有愷他命成分之香菸1支係供被告轉讓第三級毒品犯罪為所剩餘之物，此經被告於警詢及偵查中承明在卷，該香菸與其內所含毒品無法完全析離，應概認係屬查獲之第三級毒品，請與扣案之愷他命1包（毛重2.77公克）一併依刑法第38條第1項第1款規定沒收之。
四、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。
此 致
臺灣新北地方法院
中 華 民 國 105 年 6 月 27 日
檢察官 乙 ○ ○
本件正本證明與原本無異。
中 華 民 國 105 年 6 月 28 日
書記官
附本案論罪科刑法條全文
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；
致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
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