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臺灣新北地方法院刑事簡易判決 105年度審簡字第1969號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 趙世平
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴(105年度偵字第15259號)，而被告自白犯罪，本院認宜逕以簡易判決處刑（原受理案號：105年度審訴字第1771號），並判決如下：
主 文
甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。
扣案之愷他命壹包（驗餘淨重零點零玖參陸公克）、吸食器壹組均沒收。
事實及理由
一、犯罪事實：甲○○明知甲基安非他命與愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款及同條項第3款所列之第二級毒品與第三級毒品，並均經衛生福利部公告列為禁藥、偽藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款、第20條第1款所規範之禁藥、偽藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥、偽藥之犯意，於民國105年5月18日下午9 時許，在新北市○○區○○街000號「宏仁旅館」606號房內，將甲基安非他命置於吸食器內點火燒烤之方式，以及將愷他命塗抹於皮膚上而直接以鼻吸用之方式，同時無償轉讓數量不詳之甲基安非他命及愷他命予戈鑫施用（戈鑫所涉施用第二級毒品罪嫌部分，由檢察官另案偵辦中）。
嗣經警於同日下午10時50分許至上址執行臨檢，當場扣得愷他命1包（驗餘淨重 0.0936公克）及其所有供轉讓使用之吸食器1組。
二、證據：㈠被告甲○○於警詢、偵查及本院準備程序中之自白。
㈡證人戈鑫於偵查中之證述。
㈢新北市政府警察局中和第一分局扣押物品目錄表、交通部民用航空局航空醫務中心105年7月6日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、台灣檢驗科技股份有限公司105年6月7 日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：E0000000號）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編：E0000000號）各1份。
㈣現場勘查照片7張。
三、論罪科刑：㈠按甲基片安非他命為安非他命之衍生物，係安非他命類之藥品，前經行政院衛生署（嗣改制為行政院衛生福利部）先後於69年12月8日、75年7月11日公告列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1項第1款）禁藥管理，嗣於79年10月9日雖再以衛署藥字第904142 號公告，而列入麻醉藥品管理條例（即現行管製藥品管理條例）第2條第4款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管製藥品管理條例第3條所指「管製藥品」(即藥事法第11條之管製藥品），但上開列入藥事法禁藥之管理迄今猶未解除，仍不失其為禁藥之性質（最高法院82年度台上字第2259號判決意旨參照）。
是明知為甲基安非他命而轉讓者，同時構成藥事法第83條第1項及毒品危害防制條例第8條第2項之罪。
又按藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行（同條項嗣於104年12月2日修正而提高罰金刑之上限），相較於毒品危害防制條例第8條第2項規定，新修正之藥事法為後法；
再按藥事法第83條第1項規定之轉讓禁藥法定本刑係「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金」，較諸毒品危害防制條例第8條第2項法定刑「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」為重，故除轉讓之甲基安非他命數量已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條所定之淨重10公克以上，或成年人將之轉讓與未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項或第9條之規定加重其刑至二分之一，其加重後之法定刑較諸藥事法第83條第1項為重者外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，依法規競合「後法優於前法」、「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷(臺灣高等法院暨所屬法院97年11月12日97年度法律座談會刑事臨時類提案第3號研討結果、最高法院98年度台上字第6962 號判決可參）。
㈡再按行政院於91年1月23 日將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，並於91年2月8 日以台衛字第0910005385號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項所定之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造、輸入或調劑，依藥事法第39條規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；
又原料藥仍屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經中央衛生主管機關核准，不得轉售或轉讓，且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理，而行政院衛生署管制藥品管理局（嗣改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，此有該局98年6月25日管證字第0980005953 號函文可據。
準此，被告於本件所轉讓之愷他命，外觀形態既呈粉末固體狀，是該愷他命應非主管機關所核准許可合法製造之管制藥品，卷內復查無資料堪以證明被告係第一手取得愷他命之人，而可明確得知該愷他命之來源，亦無其他積極證據足認係自國外非法走私輸入（如係未經主管機關核准而擅自輸入者，則屬禁藥），是被告所轉讓之愷他命，自應屬在國內違法製造之偽藥無訛。
又按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪暨藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當上開2 罪，係屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷，而93年4月21 日修正後即行為時之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金，較諸毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金為重，縱令轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依各該規定加重處罰之，惟相較之下，仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，是依重法優於輕法適用之法理，被告所為轉讓愷他命之犯行，自應適用行為時之藥事法第83條第1項處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決要旨參照)。
㈢核被告轉讓甲基安非他命、愷他命之行為，分別係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（起訴意旨認轉讓甲基安非他命部分應論以毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，尚有未洽，應予更正）及同項之轉讓偽藥罪。
被告轉讓甲基安非他命前之持有行為與之後轉讓行為，為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法處斷，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為自不得再行割裂適用毒品危害防制條例予以處罰（最高法院82年度台上字第4076號判決意旨參照）。
被告以一行為同時轉讓禁藥甲基安非他命及偽藥愷他命予戈鑫，而觸犯前揭轉讓禁藥罪及轉讓偽藥罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從犯罪態樣較重之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷。
㈣爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告前無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案記錄表乙份在卷可佐，素行良好，擅自無償提供甲基安非他命予其友人施用，主觀惡性雖非重大，然已足以戕害他人身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，惡化社會秩序之影響非可謂微，本不宜輕縱之，惟念及其犯後尚知坦認犯行，態度非惡，且所轉讓之甲基安非他命、愷他命重量非鉅，兼衡其大學畢業之智識程度、家庭經濟勉持之生活狀況（偵查卷第7 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收部分：㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定業於104年12月30 日修正公布，並於105年7月1日施行，此觀105年6月22 日修正公布之刑法施行法第10條之3第1項規定自明，且依修正後刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律。
㈡扣案白色細結晶1包（驗餘淨重0.0936 公克），經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，確含有偽藥愷他命成分有該機關105年7月6日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1 份附卷為憑（偵查卷第73頁），雖愷他命為毒品危害防制條例所規範之第三級毒品，然基於法律不得割裂適用原則，上開愷他命仍應認屬藥事法所規定之違禁物（最高法院100 年度台上字第138號、第719號判決意旨可資參照），不問屬於犯人與否，自應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
至扣案之吸食器1 組，係被告所有，且供其犯本案轉讓禁藥罪之工具，業據被告坦承在卷（偵查卷第57頁），爰依刑法第38條第2項規定沒收。
五、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第2項、第11條前段、第55條、第38條第1項、第2項，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，得自收受送達之翌日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中 華 民 國 105 年 10 月 31 日
刑事第二十四庭 法 官 潘長生
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭 (應附繕本) 。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 李虹儒
中 華 民 國 105 年 10 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；
致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7,500萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
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