臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,審訴,1600,20161031,1

臺灣新北地方法院刑事判決 105年度審訴字第1600號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 陳安佳
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度毒偵緝字第453 號、第454 號），經本院合議庭裁定改行簡式審判程序，判決如下：

主 文

陳安佳犯如附表宣告刑欄所示之罪，各處如附表宣告刑欄所示之刑（含主刑及沒收銷燬）。

應執行有期徒刑壹年，扣案內含第一級毒品海洛因之香菸壹支（驗餘淨重零點陸伍伍肆公克）沒收銷燬。

事 實

一、陳安佳前於民國94年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於95年6 月19日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署，下同）檢察官以95年度戒毒偵字第249 號不起訴處分確定。

又於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之96年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以96年度易字第741 號判決判處有期徒刑5 月確定，嗣經同法院以97年度聲減字第33號裁定減為有期徒刑2 月又15日確定（尚未假釋期滿，於本案未構成累犯）。

二、詎陳安佳猶不知悛悔，分別為下列犯行：㈠基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年1 月19日晚上8 時許，在新北市○○區○○街000 號5 樓住處內，將海洛因及甲基安非他命混合置入玻璃球內，以火燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。

嗣經臺灣新北地方法院檢察署觀護人通知其於105 年1 月20日上午10時47分許至該署採尿室採尿送驗，檢驗結果確呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

㈡復另行起意，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於105年1 月20日下午4 時30分許，駕駛車牌號碼000-0000號自小客車停放在新北市土城區金城路旁，在上開自小客車內將海洛因摻入香菸內，以火點燃吸食之方式，施用海洛因1 次。

嗣於同日下午5 時許，行經在新北市板橋區四川路與忠孝路路口，因形跡可疑為警盤查，其遂於有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其犯罪前，主動取出其所有，供其犯上揭犯行所剩餘之內含海洛因之香菸1 支（驗餘淨重0.6554公克）交予員警查扣，且向員警自首其上揭施用海洛因犯行，並同意採集尿液送驗而接受裁判，尿液送驗結果確呈嗎啡陽性反應，而查悉上情。

三、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查及新北市政府警察局板橋分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、被告陳安佳所涉為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，並於本院行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定改由受命法官獨任行簡式審判程序，先予敘明。

二、認定犯罪事實所憑證據及認定理由：㈠上揭事實欄二、㈠所載犯罪事實，業經被告於本院準備程序、審理時均坦承不諱，且被告為警方採尿送驗後，經台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀法（GC/MS ）確認檢驗，判定有嗎啡、甲基安非他命陽性反應，此有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於105 年2 月2 日出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：000000000 號）、臺灣新北地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表（尿液檢體編號：000000000 號）各1 份附卷可稽（見105 年度毒偵字第1517號卷第2 至3 頁），足認被告任意性之自白與事實欄二、㈠所載犯罪事實相符，應堪採信。

㈡上揭事實欄二、㈡所載犯罪事實，業經被告於警詢、偵訊中、本院準備程序、審理時坦承不諱，且被告為警方採尿送驗後，經台灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法（GC/MS ）確認檢驗，判定有嗎啡陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司於105 年2 月15日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：A0000000號）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：A0000000號）各1 份附卷可稽（見105 年度毒偵字第1017號卷第15頁、第52-3頁），復有自願受搜索同意書、新北市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、衛生福利部草屯療養院105 年6 月17日草療鑑字第1050600165號鑑驗書各1 份、查獲現場暨扣案物外觀照片3 張在卷可考，另有內含海洛因之香菸1 支（驗餘淨重0.6554公克）扣案為證，足認被告任意性之自白與事實欄二、㈡所載犯罪事實相符，應堪採信。

㈢按海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，根據Yong及LiK 在Bulletinon Narcotics所發表之報告，施用嗎啡、海洛因等藥物後1 小時，即可於尿液中檢出嗎啡等成分。

至於施用多久後仍可檢出相關成分，依據Cone及Welch 發表於Journal of Analytical Toxicology（1991）之報告，分別施用單一劑量3mg 及6mg 之海洛因，可檢測到6-乙醯嗎啡之期間平均約2.4 至4.2 小時，最久者不超過8 小時，即使施用更高劑量，在24小時或更短期間內，即無法檢出該成分，而可檢測到嗎啡之期間則平均約可達17至26小時；

又依據Clarke's Analysis of Drugs and Poisons第3 版記載，施用甲基安非他命能快速吸收，甲基安非他命於人體之半衰期約為9 小時，施用後24小時內，約有施用劑量之70% 由尿中排出，其中約43%以甲基安非他命原態排出，5%以安非他命排出，一般可檢出之最長時間為1 至5 天，分別業據行政院衛生署管制藥品管理局（現更名衛生福利部食品藥物管理署）90年5 月4 日管檢字第93902 號、96年6 月25日管檢字第0960006316號函釋在案，為本院職務上已知之事實，足認被告上開自白與上述函釋所認施用時間相當，均堪採信。

㈣查非法施用毒品之方式，並無固定模式，不同吸毒族群及不同毒品種類，可能有不同施用方式，海洛因與安非他命置於注射針筒內併同施用，亦可能為吸毒者吸食海洛因與安非他命方式之一，國內確有將海洛因及安非他命或甲基安非他命混用之案例，行政院衛生署管制藥品管理局94年12月21日管檢字第0940013929號函闡釋甚明。

而就事實欄二、㈠部分，被告於本院準備程序時供稱：伊係將海洛因及甲基安非他命混合置入玻璃球內，以火燒烤吸食煙霧之方式，同時施用等語，所述與上揭函文闡述之學理無違，復無其他積極證據可供證明被告為事實欄二、㈠所載犯行時，確為分別施用海洛因及甲基安非他命，本於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，應採對被告有利之判斷，足認被告上開供述情節，尚屬可信。

㈤再依毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，有最高法院95年第7 次、97年第5 次刑事庭會議決定意旨可資參照。

經查，被告本案施用毒品犯行距前次強制戒治執行完畢釋放時雖逾5 年，惟其於該次釋放後未滿5 年，已曾另再犯施用毒品罪，揆諸毒品危害防制條例第20條、第23條立法意旨所示，本案犯行均應逕予追訴處罰。

㈥綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行均堪認定，皆應予依法論科。

三、論罪科刑之理由：㈠核被告就事實欄二、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；

就事實欄二、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

且被告為供施用前而持、後有海洛因及為施用前持有甲基安非他命之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，皆不另論罪。

且就事實欄二、㈠部分，被告以一施用行為同時觸犯上開施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。

另公訴意旨雖認事實欄二、㈠部分，被告係分別施用海洛因及甲基安非他命，應予分論併罰，惟查被告為警查獲時所採集之尿液，經送驗結果雖同時呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，然就事實欄二、㈠部分，被告於本院準備程序時供稱：伊係將海洛因、甲基安非他命混合置入玻璃球內，以火燒烤吸食煙霧之方式，同時施用等語。

而此抗辯如上所述，並非全不足採，故認被告係一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，從一重以施用第一級毒品罪論處，公訴意旨上開所認容有誤會，附此敘明。

另被告所犯施用第一級毒品罪（2 罪）間，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡按刑法第62條所謂發覺，須有偵查犯罪權之機關或人員對犯人之嫌疑，有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，有最高法院72年台上字第641 號判例意旨可資參照。

且按刑法第62條所規定之自首，係以犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受法律之裁判為要件。

所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言。

而向該管公務員自承其犯罪，不以先自向該公務員告知為必要，即受追問時，告知其犯罪仍不失為自首（最高法院92年度台上字第487 號判決可資參照）。

又按刑法第62條所規定之自首，係以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；

而裁判上一罪或實質、單純一罪，苟全部犯罪事實未被有偵查權之機關或公務員發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪事實自首，固仍生全部自首之效力；

惟倘其中一部分犯罪事實已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人事後始就其餘未被發覺之部分自動供認其犯行時，即與上開自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑（參最高法院99年度台上字第8242號判決意旨）。

再按被告如在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定之自首要件相符，即或自首後，嗣後又與其初供不一致之陳述，甚至否認其有過失或犯罪，仍不能動搖其自首之效力（最高法院95年度台非字第20號判決意旨可資參照）。

經查，被告於事實欄二、㈡所載時、地，因形跡可疑為警盤查，雖查悉被告具毒品前科素行，然並無查獲被告施用或持有毒品之證據等情，斯時尚乏確切之根據對被告涉嫌事實欄二、㈡所載施用海洛因犯行有合理懷疑，被告即主動取出內含海洛因之香菸1 支交予員警查扣，並自承其持有海洛因等情，有被告於105 年1 月20日製作之警詢筆錄1份在卷可按，則被告在有偵查犯罪職權之公務員發覺其犯罪前，既已向員警申述其持有第一級毒品之行為，而持有與施用毒品間具有高、低度行為之吸收關係，為實質上一罪，依上開說明，即生全部自首之效力，縱被告於警詢及第一次偵訊時所陳施用時間、地點與本院前揭所認略有不同，仍不能動搖其自首之效力，是就事實欄二、㈡所載之施用第一級毒品犯行部分，應屬對於未發覺之犯罪自首而接受裁判無訛，爰依上開說明，被告所涉事實欄二、㈡所載犯行部分，合於自首之要件，得依刑法第62條前段規定減輕其刑。

至事實欄二、㈠部分，被告至臺灣新北地方法院檢察署觀護人室接受採尿時，並未主動向觀護人供承有為事實欄二、㈠所載犯行，迄於偵訊時始坦承有為事實欄二、㈠所載犯行，此時檢察官已由前開濫用藥物檢驗報告知悉其尿液檢驗呈嗎啡、甲基安非他陽性反應，堪認被告向檢察官自白有為事實欄二、㈠所載犯行前，檢察官已知悉、掌握其施用海洛因、甲基安非他命之犯罪事實，故事實欄二、㈠所載犯行部分，則未符合刑法第62條前段自首之要件，附此敘明。

㈢爰審酌被告前有施用毒品案件之前科紀錄，素行不佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，其前經觀察勒戒、強制戒治之治療程序及有期徒刑之執行程序後，仍未能澈底戒絕毒品，再犯本案施用毒品犯行，且事實欄二、㈠部分則同時施用兩種毒品，足見其雖經治療程序，仍未澈底戒除惡習遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒及戒治機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨犯後坦承犯行，態度良好，兼衡其犯罪之動機、目的、所生危害、自陳國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況小康之生活狀況及檢察官對於本案刑度表示依法審酌之求刑意見等一切情狀，各量處如附表宣告刑欄所示之刑，暨定其應執行之刑，以示懲儆。

㈣且被告為本案行為後，刑法有關沒收之規定業於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，惟按「刑法沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

修正後刑法第2條第2項定有明文。

此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，尚無新舊法比較之問題，且有關沒收之規定應一律適用新法第2條第2項之規定，適用裁判時之規定。

又按105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3第2項定有明文，然為因應上開規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105 年7 月1 日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行；

因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105 年7 月1 日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（參本條修正立法理由），是本件有關毒品之沒收自應適用裁判時即105 年6 月22日修正後之毒品危害防制條例第18條之規定。

經查，扣案香菸1 支（驗餘淨重0.6554公克）經檢驗後，內含海洛因成分，且係被告所有，供其犯事實欄二、㈡所載犯行所剩餘之海洛因，業據被告供承在卷，復有衛生福利部草屯療養院105 年6 月17日草療鑑字第1050600165號鑑驗書附卷為憑，應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段於被告所涉事實欄二、㈡所載施用第一級毒品罪責項下宣告沒收銷燬。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條、第55條、第62條前段、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官詹啟章到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 10 月 31 日
刑事第二十五庭 法 官 趙伯雄
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳宛彤
中 華 民 國 105 年 10 月 31 日
附錄論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條第1項、同條例第10條第2項
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
附表：
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│編│犯罪事實│                       宣告刑                       │
│號│        │                                                    │
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│一│事實欄二│陳安佳施用第一級毒品，處有期徒刑拾月。              │
│  │、㈠    │                                                    │
├─┼────┼──────────────────────────┤
│二│事實欄二│陳安佳施用第一級毒品，處有期徒刑柒月，扣案內含第一級│
│  │、㈡    │毒品海洛因之香菸壹支（驗餘淨重零點陸伍伍肆公克）沒收│
│  │        │銷燬。                                              │
└─┴────┴──────────────────────────┘