臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,審訴,1803,20161114,1

臺灣新北地方法院刑事判決 105年度審訴字第1803號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 洪章格
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度毒偵字第404號），被告於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與公訴人之意見後，合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並判決如下：

主 文

洪章格施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之海洛因貳包（驗餘淨重壹點玖捌公克）沒收銷燬，吸食器壹組沒收；

又持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之甲基安非他命拾包（驗餘淨重陸陸點肆玖玖玖公克）沒收銷燬；

應執行有期徒刑壹年肆月，扣案之海洛因貳包（驗餘淨重壹點玖捌公克）及甲基安非他命拾包（驗餘淨重陸陸點肆玖玖玖公克）均沒收銷燬，吸食器壹組沒收。

事 實

一、洪章格有下列觀察、勒戒與強制戒治情形及科刑與執行之紀錄：㈠觀察、勒戒與強制戒治之情形：於民國89年間，因施用毒品案件，經本院裁定觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於90年10月24日因停止強制戒治出所並付保護管束，於91年5月8日保護管束期滿，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以91 年度戒毒偵字第487號為不起訴處分確定。

㈡科刑及執行之紀錄：⒈於93年間，因施用毒品（2罪）案件，經本院以93 年度訴字第1997號各判處有期徒刑1年、8月（下稱①、②罪），應執行有期徒刑1年6月確定。

⒉於93年間，因施用毒品案件，經本院以95年度簡字第 618號判處有期徒刑3月（下稱③罪）確定。

⒊前述①至③罪，經本院以95年度聲字第3519號裁定應執行有期徒刑1年9月確定，並於98年11月29日縮刑期滿執行完畢。

⒋於95年間，因施用毒品（2 罪），經臺灣臺北地方法院以95年度訴緝字第177號各判處有期徒刑1年、8月（下稱 ④、⑤罪），應執行有期徒刑1年6月確定。

⒌於95年間，因持有毒品（2罪）案件，經本院以95 年度易字第2558號各判處有期徒刑7月、4月（下稱⑥、⑦罪），應執行有期徒刑9月確定。

⒍於96年間，因違反槍砲彈刀械管制條例案件，經臺灣臺東地方法院以96年度訴字第292號判處有期徒刑2年，減為有期徒刑1年（下稱⑧罪）確定。

⒎於96年間，因施用毒品案件，經臺灣臺東地方法院以96年度東簡字第231號判處有期徒刑6月（下稱⑨罪）確定。

⒏前述④至⑨罪，經臺灣臺東地方法院分別以96年度聲減字第363號減刑及98年度聲字第176號裁定應執行有期徒刑 2年3月確定，於98年7月6日因縮短刑期假釋出監，並於 98年10月16日保護管束期滿。

⒐於99年間，因施用毒品（2 罪）案件，經臺灣臺北地方法院以99年度訴字第593號各判處有期徒刑7月、3 月，應執行有期徒刑8月確定，嗣經臺灣高等法院以99 年度上訴字第1835號判決上訴駁回而確定，於100年6月17日縮刑期滿執行完畢。

⒑於102年間，因施用毒品案件，經本院以102年度審易字第934號判處有期徒刑5月確定，於103年11月3日易科罰金執行完畢。

⒒於103年間，因施用毒品（2罪）案件，經本院以104 年度上訴字第213號各判處有期徒刑7月、3 月，嗣經臺灣高等法院以104年度上訴字第1567 號判決上訴駁回確定，現正執行中。

二、洪章格猶不知悔改，基於供己施用而持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於104年12月23日15 時許，在新北市三重區三和路1 段某網咖內，向不詳年籍之成年男子以新臺幣（下同）2萬5,000元購買甲基安非他命1 批；

復另行基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於翌（24）日17時許，在新北市○○區○○路0 段00巷00號3 樓居所內，將海洛因及甲基安非他命置入於燈泡，以火燒烤後，再吸食其煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。

嗣於104年12月24日22時30分許，經警獲報其妻楊素琴另案遭通緝，至上址查緝，洪章格並同意搜索後，扣得海洛因2包（驗餘淨重各為1.88公克、0.10 公克，共淨重1.98公克）、甲基安非他命10包（驗餘共淨重66.4999公克、純質淨重66.6043公克）及其所有供施用毒品所用之吸食器1 組，並經採尿送驗後，結果呈甲基安非他命、安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，始查悉上情

三、案經新北市政府警察局蘆洲分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序方面：㈠本件被告洪章格所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，於準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，認適宜改依簡式審判程序進行，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定進行簡式審判程序，合先敘明。

㈡毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑庭會議決議意旨參照）。

本件被告既有如事實欄一所示之觀察、勒戒、強制戒治及論罪科刑前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其再犯施用毒品犯行，依上揭說明，顯非5 年後再犯，即無再行觀察、勒戒或強制戒治之必要，揆諸前揭說明，檢察官依法追訴處罰，並無不合。

二、實體方面：㈠認定犯罪事實所憑證據及理由：前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院準備程序與審理時自白不諱（偵查卷第6頁、第44頁、本院卷第69頁、第73頁），又被告經警採集之尿液檢體（檢體編號 I0000000），送請台灣檢驗科技股份有限公司以EI A酵素免疫分析法初步檢驗，並以GC/MS氣相層析/質譜儀法確認檢驗結果確有安非他命、甲基安非他命及可待因、嗎啡之陽性反應，有勘察採證同意書、新北市政府警察局蘆洲分局偵辦毒品案件尿液代碼對照表及該公司105年1月21日出具之濫用藥物檢驗報告各1份附卷可佐（偵查卷第19頁、第20頁及第71 頁）。

又查獲被告時所扣得碎塊狀、粉末各1 包，經送請法務調查局濫用藥物實驗室以化學呈色法、氣相層析質譜法鑑定結果確含有海洛因之成分（驗餘淨重各為1.88公克、0.10公克），有該實驗室105年7月29日調科壹字第10523015580鑑定書1紙在卷可稽（偵查卷第94頁）；

另白色結晶10包，亦送請交通部民用航空局航空醫務中心取樣0.1711公克以氣相層析質譜儀（GC/MS）法檢驗結果確有甲基安非他命（Methamphetamine）成分（驗餘淨重66.4999公克，純質淨重66.6043公克），有該中心105年4月21日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書 1紙附卷可憑（偵查卷第79頁），此外並有吸食器1 組扣案可資佐證。

足見被告上開任意性之自白，核與事實相符，應堪採信。

本件事證明確，被告之犯行洵堪認定。

㈡論罪科刑理由：⒈論罪之理由： ⑴海洛因與甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所明定之第一級毒品與第二級毒品，不得非法持有、施用之。

又最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論，其類型非專以高度行為吸收低度行為一類為限，而係包括全部行為吸收部分（階段）行為等（最高法院93年度台上字第6502號判決參照）。

所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。

98年5月20 日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。

因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為，而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為，當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有第一級、第二級毒品分別未達法定數量之情形，毒品危害防制條例第11條第1項、第2項既另有處罰規定，與持有第一級、第二級毒品分別達法定數量以上即屬不同犯罪，則持有第一級、第二級毒品分別未達法定數量，並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（臺灣高等法院既所屬法院98年法律座談會刑事類15號及 101年法律座談會刑事類25號參照）。

⑵本件就被告施用第一級毒品海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告施用前、後持有第一級毒品之低度行為，應為施用之高度所吸收，不另論罪。

而其非法持有第二級毒品甲基安非他命10包，進而施用之行為，因其施用後所持有之甲基安非他命驗餘純質淨重合計為66.6043 公克，有如前述，已達毒品危害防制條例第11條第4項所定之數量純質淨重20公克以上，是被告就此部分所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項持有超過法定數量第二級毒品罪。

其持有甲基安非他命後進而施用之低度行為，則應為上開持有超過法定數量第二級毒品之高度行為所吸收。

⑶被告犯上開施用第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重達20公克以上之2 罪，係犯意各別、罪名互異，應分論併罰。

至被告雖同時持有第一級、第二級毒品，惟因吸收關係具有法律排斥效果，被告持有第一級毒品、施用第二級毒品之低度行為，已分別為其施用第一級毒品、持有超過法定數量第二級毒品之高度行為所吸收，均無另成罪之可能，是被告施用第一級毒品及持有超過法定數量第二級毒品行為，無從成立想像競合犯，而應分別論罪，附此說明。

⒉科刑之理由：⑴累犯，加重其刑：被告有前揭事實欄一㈡之⒐、⒑所載之科刑及徒刑執行之紀錄，有臺灣高等法院被告案紀錄表附卷可徵。

其於有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之2罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定各加重其刑。

⑵刑法第57條科刑之審酌：爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告曾因施用毒品犯行經戒毒處遇及法院多次判刑，詎仍未能戒除毒癮，漠視法令禁制而犯本罪，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其國小畢業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況（偵查卷第6頁、本院卷第75頁）及坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並依法定其應執行之刑。

㈢沒收：⒈被告行為後，刑法有關沒收之規定，業於104年12月17 日修正公布，於105年7月1 日施行，並認沒收本質上非屬關於刑罰權事項，而於修正後刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法律。

且刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法，一體適用，是刑法施行法第10條之3增訂「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追繳、抵償之規定，不再適用」明白揭示後法優於前法之原則；

又為因應上開刑法施行法第10條之3第2項之修正，毒品危害防制條例第18條、第19條則於105年6月22日修正，於105年7月1 日施行，修正後毒品危害防制條例第18條第1項規定「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；

查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。

但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。」

毒品危害防制條例第19條規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。

犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」

是毒品案件中關於查獲之第一、二級毒品及供犯罪所用之物之沒收，應屬刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。

而犯罪預備之物、犯罪所生之物、犯罪所得，則仍應適用刑法相關規定。

而供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，修正後刑法第38條第2項前段定有明文。

⒉查：本件扣案之碎塊狀、粉末各1包及白色結晶10 包，既經鑑定分別為第一級毒品海洛（驗餘共淨重1.98公克）、第二毒品甲基安非他命（驗餘共淨重，已如前述，自應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬。

至於鑑驗取樣用罄部分，因已滅失不存在，自毋庸諭知沒收銷燬。

另直接包裝上開毒品之包裝袋，因與其內之毒品難以完全析離，且無完全析離之實益及必要，均應視為毒品，亦應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，一併宣告沒收銷燬。

⒊扣案之吸食器1 組，係屬被告所有，且供其犯本案之罪所用，業據被告供承在卷，應依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。

三、適用之法律：㈠刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段。

㈡毒品危害防制條例第10條第1項、第11條第4項、第18條第1項前段。

㈢刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項前段。

㈣刑法施行法第10條之3。

本案經檢察官何皓元到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 11 月 14 日
刑事第二十四庭法 官 潘長生
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 李虹儒
中 華 民 國 105 年 11 月 14 日

附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。