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臺灣新北地方法院刑事判決 105年度審訴字第1976號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 許杏玉
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第22081 號、105 年度毒偵字第8694號），經本院合議庭裁定改行簡式審判程序，判決如下：
主 文
許杏玉犯如附表一宣告刑及沒收銷燬、沒收欄所示之罪，各處如附表一宣告刑及沒收銷燬、沒收欄所示之刑及沒收銷燬、沒收。
徒刑部分應執行有期徒刑壹年伍月。
事 實
一、許杏玉前於民國95年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於96年8 月23日執行完畢釋放出所，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以96年度戒毒偵字第188 號為不起訴處分確定。
又於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之99年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第408 號為緩起訴處分確定，並命至指定之醫療機構完成毒品戒癮治療，緩起訴期間自99年2 月22日起至101 年2 月21日止，期滿未經撤銷。
二、詎許杏玉猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款公告列管之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、施用，竟分別為下列犯行：㈠基於持有第二級毒品甲基安非他純質淨重20公克以上之犯意，於前開緩起訴處分期間期滿翌日後5 年內之105 年7月23日中午12時許前之某時許，在臺灣臺北地方法院附近某賓館內，以新臺幣（下同）60,000元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「阿賢」之成年男子，購入純質淨重逾20公克之如附表二編號一所示之甲基安非他命（同時購入如附表二編號二所示之海洛因【無證據證明已達純質淨重10公克以上】，該持有海洛因行為已為後述施用行為所吸收，詳如後述），而非法持有之（嗣於105 年7 月23日中午12時許，在新北市○○區○○路0 段000 巷000 號3 樓居處內，將上開購得之甲基安非他命中取出可供1 次施用之數量，將甲基安非他命置入玻璃球內，以火燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次，該施用行為已為前述持有行為所吸收，詳如後述）。
㈡復另行起意，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於前開緩起訴處分期間期滿翌日後5 年內之105 年7 月23日中午12 時30 分許，在上址居處內，將其於上揭時、地，向綽號「阿賢」之成年男子購得之如附表二編號二所示之部分海洛因摻水置入注射針筒內，以注射靜脈之方式，施用海洛因1 次。
三、嗣於同日下午1 時40分許，在上址居處內，因另案通緝為警緝獲，並當場扣得如附表二編號一至五所示之物，復得其同意採集尿液送驗，檢驗結果確呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
四、案經新北市政府警察局永和分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告許杏玉所涉為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，並於本院行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定改由受命法官獨任行簡式審判程序，先予敘明。
二、認定犯罪事實所憑證據及認定理由：㈠上揭事實欄二、㈠所載犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及本院準備程序、審理時均坦承不諱，並於警詢、偵查中及本院準備程序時均供承：扣案如附表二編號一、二所示之物係於上揭時、地，以60,000元之價格，向綽號「阿賢」之人購得等語，而扣案如附表二編號一所示之物（驗餘純質淨重逾20公克以上）經鑑驗結果，確含甲基安非他命成分，有內政部警政署刑事警察局105 年9 月8 日刑鑑字第1050072237號鑑定書1 份在卷可證，復有自願受搜索同意書、新北市政府警察局永和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份及查獲現場暨扣案物外觀照片37張附卷可考，是被告上開任意性自白核與事實欄二、㈠所載犯罪事實相符，堪予採信。
㈡上揭事實欄二、㈡所載犯罪事實，業經被告於警詢、偵查中及本院準備程序、審理時均坦承不諱，且被告為警方採尿送驗後，經台灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析/ 質譜儀法（GC/MS ）確認檢驗，判定有嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有新北市政府警察局永和分局查獲違反毒品危害防制條例案件犯嫌代碼對照表（代碼編號：F0000000號）、台灣檢驗科技股份有限公司於105 年8 月5 日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：F0000000號）各1 紙附卷可稽（見偵卷第35頁、第85頁），復有上開搜索同意書、新北市政府警察局永和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室105 年8 月15日調科壹字第10523017160 號鑑定書各1 份及查獲現場暨扣案物外觀照片37張附卷可考，另有如附表二編號二、五所示之物扣案為證。
再按海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，根據Yong及LiK 在Bulletinon Narcotics所發表之報告，施用嗎啡、海洛因等藥物後1 小時，即可於尿液中檢出嗎啡等成分。
至於施用多久後仍可檢出相關成分，依據Cone及Welch 發表於Journal of Analytical Toxicology（1991）之報告，分別施用單一劑量3mg及6mg 之海洛因，可檢測到6-乙醯嗎啡之期間平均約2.4至4.2 小時，最久者不超過8 小時，即使施用更高劑量，在24小時或更短期間內，即無法檢出該成分，而可檢測到嗎啡之期間則平均約可達17至26小時，業據行政院衛生署管制藥品管理局（現更名衛生福利部食品藥物管理署）90年5 月4 日管檢字第93902 號函釋在案，為本院職務上已知之事實，足認被告任意性之自白與事實欄二、㈡所載犯罪事實相符，應堪採信。
再者，依毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。
倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，有最高法院95年第7 次、97年第5 次刑事庭會議決定意旨可資參照。
查被告本案施用毒品犯行距前次強制戒治執行完畢釋放時雖逾5 年，惟其於該次釋放後未滿5 年，已曾另再犯施用毒品罪，揆諸毒品危害防制條例第20條、第23條立法意旨所示，被告所涉施用海洛因犯行自應逕予追訴處罰。
㈢綜上所述，本件事證已臻明確，被告非法持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行、施用第一級毒品犯行，均堪認定，皆應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，非經許可不得非法持有、施用，被告持有之甲基安非他命如附表二編號一所示之重量，顯已逾毒品危害防制條例第11條第4項所定純質淨重20公克以上之標準，是核被告就事實欄二、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪；
就事實欄二、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。
又按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論（最高法院93年度台上字第6502號判決參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。
又所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。
98年5 月20日修正（並自公佈後6 個月施行）之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。
因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（參臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號意旨），是被告於105 年7 月23日中午12時許前之某時許，購入如附表二編號一所示之物，旋於105 年7 月23日中午12時許，施用甲基安非他命1 次，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時供述明確，其為施用甲基安非他命而取得持有純質淨重20公克以上之甲基安非他命，其施用第二級毒品之輕度行為應為持有第二級毒品純質淨重20公克以上之重度行為所吸收，應不另論罪。
且被告為施用海洛因前、後而持有海洛因之低度行為，為其後施用海洛因之高度行為所吸收，亦不另論罪。
至被告雖同時持有、施用第一級、第二級毒品，惟因吸收關係具有法律排斥效果，而被告持有海洛因、施用甲基安非他命之低度行為，如前述既已分別為其施用海洛因、持有甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，均無另成罪之可能，是被告就前揭行為，尚無從成立想像競合犯，應予分論併罰（臺灣高等法院暨所屬法院101 年度法律座談會刑事類提案第25號審查意見及研討結果均同此見解）。
而被告所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪及施用第一級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡爰審酌被告明知海洛因及甲基安非他命為受管制之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，竟為供個人施用而持有甲基安非他命重量達逾20公克以上，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，應予非難，另審酌被告前有施用毒品案件之前科紀錄，素行不佳，已如前述，其前經觀察勒戒、強制戒治治療處遇後，仍未能澈底戒絕毒品，再犯本案施用毒品犯行，足見其雖經治療程序，仍未澈底戒除惡習遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒及戒治機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，且施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨犯罪後坦承犯行，態度良好，兼衡其犯罪之動機、目的、購入甲基安非他命之數量、自陳國中畢業之智識程度、家庭經濟小康之生活狀況及檢察官表示依法審酌之求刑意見等一切情狀，分別量處如附表一宣告刑欄所示之刑及沒收銷燬、沒收，暨就徒刑部分定其應執行之刑，以示懲儆。
㈢且被告為本案行為後，刑法有關沒收之規定業於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，惟按「刑法沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」
修正後刑法第2條第2項定有明文。
此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，尚無新舊法比較之問題，且有關沒收之規定應一律適用新法第2條第2項之規定，適用裁判時之規定。
又按105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3第2項定有明文，然為因應上開規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105 年7 月1 日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行；
因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105 年7 月1 日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（參本條修正立法理由），是本件有關毒品之沒收自應適用裁判時即105 年6 月22日修正後之毒品危害防制條例第18條之規定。
另按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。
但有特別規定者，依其規定，修正後刑法第38條第2項定有明文。
經查，扣案如附表二編號一、二所示之物經鑑驗後，分別確含甲基安非他命、海洛因成分，且各係供被告為持有第二級毒品純質淨重20公克以上、施用第一級毒品之犯行所持有及施用剩餘之物，業據被告供承在卷，復有內政部警政署刑事警察局105 年9 月8 日刑鑑字第1050072237號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室105 年8 月15日調科壹字第10523017160 號鑑定書各1 份附卷足憑，均應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定分別於被告所犯各該罪名項下宣告沒收銷燬。
另包裝上開海洛因之外包裝袋4 只、甲基安非他命所用之外包裝袋15只，因鑑定單位一般係以傾倒之方式，將外包裝袋內之毒品倒出而與外包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內毒品，然無論依何種方式分離，外包裝袋內均有極微量之毒品殘留，足認上開外包裝袋內均含有極微量之海洛因、甲基安非他命而無法析離，應整體視為查獲之第一級、第二級毒品，一併依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定分別於被告所犯各該罪名項下宣告沒收銷燬（參最高法院95年度台上字第3739號判決意旨）。
至送驗用罄之海洛因、甲基安非他命，因均業已滅失，爰不另予宣告沒收銷燬，附此敘明。
而扣案如附表二編號三至五所示之物，均係被告所有，各係供被告犯事實欄二、㈠㈡犯行所用或預備用之物，亦經被告自承在卷，爰依刑法第38條第2項規定分別於被告所犯各該罪名項下宣告沒收。
且因上開物品均已扣案，當得直接沒收銷燬、沒收，並無全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，自不生追徵其價額之問題。
而刑法沒收規定修法後，就數罪併罰案件多數沒收之情形，主文於定應執行刑後，可毋庸書寫合併沒收之諭知，宜由檢察官依修正後刑法第40條之2第1項併執行沒收即可（參臺灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會刑事類提案第10號結論），併此敘明。
㈣而本案查獲經過，乃因警方當場扣得如附表二編號一至五所示之物而予以查扣，因而查知被告涉嫌事實欄二、㈠㈡所示犯行，堪認被告於製作警詢筆錄前，已為警知悉、掌握其有涉有事實欄二、㈠㈡所示持有、施用毒品之犯罪事實，故均未符合刑法第62條前段自首之要件，附此敘明。
至扣案如附表二編號六至十三所示之物，雖均為被告所有，然與被告所犯事實欄二、㈠㈡所載犯行均無直接關係，卷內亦乏其他積極證據證明與事實欄二、㈠㈡所載犯行有關，自無從於本案中宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第4項、第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條、第38條第2項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官詹啟章到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
刑事第二十五庭 法 官 趙伯雄
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳宛彤
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
附錄論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條第1項、同條例第11條第4項附表一：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。
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│編│犯罪事實│ 宣告刑及沒收銷燬、沒收 │
│號│ │ │
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│一│事實欄二│許杏玉持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑│
│ │、㈠ │壹年。扣案如附表二編號一所示之物均沒收銷燬，扣案如附│
│ │ │表二編號三、四所示之物均沒收。 │
├─┼────┼──────────────────────────┤
│二│事實欄二│許杏玉施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。扣案如附表二編│
│ │、㈡ │號二所示之物均沒收銷燬，扣案如附表二編號五所示之物沒│
│ │ │收。 │
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附表二：
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│編號│扣案物品名稱│數 量 │所有人│備 註 │
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│ 一 │白色粗晶體之│10包（含外包裝袋10只│許杏玉│供其犯事實│
│ │甲基安非他命│，驗前總純質淨重150.│ │欄二、㈠所│
│ │（編號1 至4 │62公克，驗餘總淨重16│ │載犯行所持│
│ │、6 、7 、10│9.03公克） │ │有之物 │
│ │、11、14、15│ │ │ │
│ │） │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
│ ├──────┼──────────┤ │ │
│ │白色晶體之甲│1 包（含外包裝袋1 只│ │ │
│ │基安非他命（│，驗前純質淨重12.68 │ │ │
│ │編號5） │公克，驗餘淨重13.89 │ │ │
│ │ │公克） │ │ │
│ ├──────┼──────────┤ │ │
│ │米黃色晶體之│3 包（含外包裝袋3 只│ │ │
│ │甲基安非他命│，驗前總純質淨重7.75│ │ │
│ │（編號8 、9 │公克，驗餘總淨重7.86│ │ │
│ │、13） │公克） │ │ │
│ ├──────┼──────────┤ │ │
│ │米白色晶體之│1 包（含外包裝袋1 只│ │ │
│ │甲基安非他命│，驗前純質淨重0.08公│ │ │
│ │（編號12） │克，驗餘淨重0.01公克│ │ │
│ │ │） │ │ │
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│ 二 │粉塊狀之海洛│2 包（含外包裝袋2 只│許杏玉│供其犯事實│
│ │因（編號1、2│，驗餘淨重共5.36公克│ │欄二、㈡所│
│ │） │） │ │載犯行所剩│
│ │ │ │ │餘之物 │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
│ ├──────┼──────────┤ │ │
│ │粉末之海洛因│2 包（含外包裝袋2 只│ │ │
│ │（編號3 、4 │，驗餘淨重共0.71公克│ │ │
│ │） │） │ │ │
├──┼──────┼──────────┼───┼─────┤
│ 三 │吸食器 │3 組 │許杏玉│供其犯事實│
│ │ │ │ │欄二、㈠所│
│ │ │ │ │載犯行所用│
│ │ │ │ │之物 │
├──┼──────┼──────────┼───┼─────┤
│ 四 │玻璃吸食器 │8 支 │許杏玉│供其犯事實│
│ │ │ │ │欄二、㈠所│
│ │ │ │ │載犯行所用│
│ │ │ │ │之物 │
├──┼──────┼──────────┼───┼─────┤
│ 五 │注射針筒 │50支 │許杏玉│供其犯事實│
│ │ │ │ │欄二、㈡所│
│ │ │ │ │載犯行所用│
│ │ │ │ │及預備用之│
│ │ │ │ │物 │
├──┼──────┼──────────┼───┼─────┤
│ 六 │分裝勺 │2 支 │許杏玉│與本案犯行│
│ │ │ │ │並無關連 │
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│ 七 │殘渣袋 │8 個 │許杏玉│與本案犯行│
│ │ │ │ │並無關連 │
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│ 八 │磅秤 │2 臺 │許杏玉│與本案犯行│
│ │ │ │ │並無關連 │
├──┼──────┼──────────┼───┼─────┤
│ 九 │三星牌手機 │2 支 │許杏玉│與本案犯行│
│ │ │ │ │並無關連 │
├──┼──────┼──────────┼───┼─────┤
│ 十 │HTC牌手機 │1 支 │許杏玉│與本案犯行│
│ │ │ │ │並無關連 │
├──┼──────┼──────────┼───┼─────┤
│十一│蘋果牌IPHONE│1 支 │許杏玉│與本案犯行│
│ │5 │ │ │並無關連 │
├──┼──────┼──────────┼───┼─────┤
│十二│分裝袋 │16包 │許杏玉│與本案犯行│
│ │ │ │ │並無關連 │
├──┼──────┼──────────┼───┼─────┤
│十三│檢品粉末（海│1 包（未發現含法定毒│許杏玉│與本案犯行│
│ │洛因編號5 ）│品成分） │ │並無關連 │
└──┴──────┴──────────┴───┴─────┘
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