臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,易,452,20161024,4

臺灣新北地方法院刑事判決 105年度易字第452號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 謝和原
選任辯護人 彭彥儒律師
上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第21604 號），本院判決如下：

主 文

謝和原無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告謝和原與郭亭逸、黃世峰、林湧森、熊世恩共同基於意圖營利而供給賭場、聚眾賭博之犯意聯絡，接續自104 年7 月上旬某日至同年月25日凌晨1 時許，由郭亭逸、黃世峰、林湧森共同承租位於新北市○○區○○路000 巷00弄000 號4 樓之公寓，以之作為賭博場所並聚集不特定多數人賭博財物，由郭亭逸開車接送賭客之該公寓，由被告負責供應茶水招待賭客，並以撲克牌為賭具，先由賭客持現金向林湧森換取籌碼，復以籌碼卡當賭資，以德州撲克之賭博方式，即由熊世恩擔任荷官先發兩張牌予賭客，再由賭客喊注（得加注或棄牌），待全數賭客喊注完畢，再由荷官發3 張公牌後，復由賭客以上開方式喊注完畢後，由荷官發1 張公牌，再由賭客以上開方式喊注完畢後，由荷官發1 張公牌，末由賭客以上開方式喊注完畢後，賭客就翻牌比大小，贏者即可贏得該次所有賭客下注之款項，而荷官於每次贏得之賭金中抽取5%為獲利。

嗣於104 年7 月25日凌晨1 時許，為警當場查獲。

因認被告涉犯刑法第268條前段意圖營利供給賭博場所及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪等語（黃世峰、林湧森、熊世恩業經本院以105 年度易字第452 號判決在案，另郭亭逸經本院發布通緝）。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。

而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院40年 台上字第86號判例意旨足資參照。

又依刑事訴訟法第161條第1項之規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年台上字第128 號判例要旨足參。

且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此觀諸最高法院76年台 上字第4986號判例意旨亦甚明顯。

末按告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（最高法院52年台上字第1300號判例、69年度台上字第1531號判決參照）。

三、本件公訴人認被告涉有刑法第268條前段意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪嫌，無非係以證人A1於偵查中之證述、證人即在場之人黃銘義、侯振榮、陳璽羽於警詢中之陳述、扣案之抽頭金新臺幣17萬700 元、無線電對講機2 臺、房屋租賃契約書1 本、現場照片16張、LINE通聯對話及網頁擷圖3 張、蒐證勘查照片15張等資料為主要論據。

訊據被告謝和原於本院審理時堅詞否認有上開犯行，辯稱：伊平常會到上址玩桌遊，當天被查獲的部分客人係跟伊一起完桌遊的人，伊一個星期平均會去上址2 天，都是郭亭逸找伊去；

現場會放置零食，冰箱會放置飲料，客人若口渴會自行拿冰箱的東西出來喝，現場放置的餅乾我也會自己拿來吃；

為警查獲當天，是因為看見電視旁放著對講機，伊一時好奇拿起來把玩，伊並未與郭亭逸、黃世峰、林湧森一起經營賭博等語。

四、經查：㈠證人A1於本院審理時證述：我在104 年7 、8 月間有到新北市刑警大隊檢舉位在新北市○○○○路000 巷00弄000 號4樓的賭場，因為我自己是那邊的賭客，至於我如何知道那邊有賭場、最早於何時到上址賭博，我都已經忘記了；

上址是位於一處山上的社區，是一棟別墅，有一臺車至山下的全家便利商店接送賭客上山；

我自己去過上址2 次，每次都是待3 、4 個小時，2 次都有人接送，沒有和朋友一起去，我沒有待到賭場經營結束；

接送的車輛以及接送的人我已經忘記；

我去上開賭場時，有一次有看到有人用無線電對講機在聯絡，至於是誰持無線電對講機在聯絡我不記得了，我沒有看過被告在現場使用無線電對講機。

上址在玩的賭博是德州撲克，除了德州撲克外，沒有玩其他遊戲，我到現場時大約有10 幾 個人，而德州撲克最多可以10個人一起玩，所以沒有辦法參與的人在外面看電視，現場並沒有人在玩桌遊，我認識被告及同案被告黃世峰、郭亭逸、林湧森及熊世恩，是在賭場裡面認識的，都是在賭場裡面的工作人員，用看的就看得出來了，郭亭逸是開車的，一個是服務現場客人是被告，其他三位被告一個是換籌碼的即被告林湧森，一個發牌的人是被告熊世恩，黃世峰是賭場的主持人。

被告的工作就是就看賭客需要什麼，他幫忙服務，就是拿飲料拿零食，除此之外應該沒有了，現場的飲料及零食是放在客廳的桌上，除了被告可以拿，其他人想拿都可以拿，都可以自由取用，但我覺得被告是現場工作人員，是因為我們有時候要吃泡麵，可以請被告幫忙，或在賭德州撲克期間，想要吃東西就可以請被告拿到桌上，但不會叫其他人拿，我有因為在賭桌上無法離開，而叫被告幫我拿東西過，我有看到郭亭逸、黃世峰、林湧森、熊世恩其中一人叫被告幫我們拿東西，被告並未參與德州撲克的賭博，但被告會一直站在我們賭桌後面，看我們有何需要，要幫我們服務，縱使被告到客廳去與他人聊天，時間也不會很長，賭桌上的人在輪流更替時，被告就一直站在賭桌旁等語（見本院卷第180 至190 頁）。

又證人A1於偵查中則證述：被告在上開賭場的工作是招待，客人如果需要拿飲料吃東西，被告會幫客人服務等語（見偵卷第222 頁反面）。

㈡是證人A1於偵查及本院審理中之陳述，固均證述被告於上址賭場內之工作係為現場賭客服務，並幫忙拿飲用之零食、飲料等語。

然本案員警於104 年7 月25日凌晨1 時許至新北市○○○○路000 巷00弄000 號4 樓之址為搜索時，現場除被告及本件共同被告郭亭逸、黃世峰、林湧森、熊世恩五人外，現場尚還查獲黃銘義、李奎佑、侯振榮、蔡亞倫、陳璽羽、何浚賢、江仁翔、謝槐桓、黃榮楷、謝政宏、卓奕璿、林瑞興、施孝龍、黃儀芬、王偉宸、許俊卿、蘇權承、陳金子、吳冠宏、林莉微、麥慶歡、陳奕婷、李香凝、任欣芃、吳柏萱共25人，而上開於現場查獲之25人均於同日經警帶往警局製作警詢筆錄，均未有何陳述被告在場負責服務賭客，或有拿取零食、飲料之情。

復證人李奎佑於偵查中具結證述：我於104 年7 月25日凌晨有至上址賭場，我是與朋友黃榮楷、任欣芃一起搭車到中和保齡球館，由綽號「小綜」之郭先生來載我們到上址，該處負責人為「小綜」郭先生，荷官姓熊，該處有提供飲料、接駁等語（見偵卷第183 頁反面）。

另證人陳璽羽於偵查中具結證述：我在104 年7 月25日凌晨有至上址賭場，是郭亭逸以私人轎車載我去的，該處有提供飲料、接駁，其他的我就不清楚了等語（見偵卷第184 頁）。

證人侯振榮於偵查中具結證述：我在104 年7 月25日凌晨有至上址賭場，是朋友黃世峰、蔡亞倫邀約過去，是郭亭逸開車來載我過去，荷官是綽號「小恩」姓熊之人，在該處本來就會放置飲料，但我們自己也會帶飲料、紅酒，那邊的飲料很少等語（見偵卷第184 頁反面）。

證人江仁翔於偵查中具結證述：我在104 年7 月25日凌晨有至上址賭場，該處是由綽號「小綜」之人主持，荷官我不知道名字，該處是卓奕璿告訴我的，我不知道該處有無提供飲料，因為我到沒多久警察就來了，我沒有喝到飲料等語（見偵卷第192 頁反面）。

證人何浚賢於偵查中具結證述：我在104 年7 月25日凌晨有至上址賭場，該處是綽號「小綜」之人主持，荷官我不認識，是一位女生，我沒有喝他們的東西等語（見偵卷第193頁）。

是由證人李奎佑、侯振榮、陳璽羽、江仁翔、何浚賢於偵查中具結證述內容，亦未就現場提供零食、飲料之詳細情節有何陳述，亦未陳述被告在上址有服務在場賭客，幫忙拿取零食、飲料等情節。

復以，證人A1於本院審理時陳述其至上址賭博次數僅有2 次，該2 次所見乃被告站立於賭桌旁，為上桌之賭客拿取零食、飲料，且為在客廳之人煮泡麵等情，然復又證述現場零食、飲料除被告可以拿取外，在場之人亦可自由取用等語。

是以，本件除證人A1證述被告係在場為賭客服務之人外，並無其他在場賭客為此類之陳述，且證人A1既已證述在場零食、飲料係可自由取用，則所述被告一直站立於賭桌旁，為上桌之賭客拿取零食、飲料等情，難謂係證人A1主觀上對被告在場動作之描述。

又觀諸現場照片，賭桌與客廳之距離並非極遠，此有現場照片2 張附卷可稽（見偵卷第76頁反面），縱被告係站立於賭桌旁，然現場之人既得自由取用零食、飲料，難謂上桌之賭客究僅係商請被告幫忙拿取。

是以，本件尚無從以證人A1於本院審理時所為此部分之陳述，遽為被告不利之認定。

㈢況證人即共同被告黃世峰於本院審理時證述：上址都有準備食物、茶水，因為平常都有人來串門子，現場食物是我與郭亭逸、林湧森準備的，東西都是放在客廳、餐廳，飲料則放在冰箱，不一定是由誰將食物布置在桌上，而大家都可以自己拿，不熟的我都會說當自己家；

該處並沒有專人幫忙拿食物或準備食物；

餐點的出資費用是我和郭亭逸、林湧森3 人平分，被告並沒有和我們一起去買過食物，現場則是無限量供應餐點、飲料等語（見本院卷第88頁至第88頁反面、第91頁）。

證人即共同被告林湧森於本院審理時則證述：我們家裡常常有人過來玩，所以飲料、餅乾是基本的，供客人來時可以吃，餅乾是放在餅乾櫃，飲料放在冰箱，大家都可以去拿，有時候客人來的時候也會帶一些熱食進來放在客廳或餐廳的桌上，大家都可以自由取用，並沒有專人服務，買餅乾、飲料的錢是由我和郭亭逸、黃世峰平均分擔等語（見本院卷第93頁反面至第94頁）。

而查，證人黃世峰、林湧森為本案之共同被告，其等於本院就所犯意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博罪均已坦認犯罪，是其等並無必要亦無動機迴護被告，且互核本件在場之賭客於警詢時之陳述，均未有何被告負責服務拿取零食、飲料情形，故證人黃世峰、林湧森上開證述，應堪採信。

被告辯稱其在上址並未曾為在場賭客服務等語，即屬實在。

㈣又證人黃銘義、李奎佑、侯振榮、黃榮楷於警詢中固然最後均陳述「（問：上開職業性賭場有無為逃避檢查，設置有各種通風報信設施？）有無線電對講機2 支，分別由郭亭逸跟被告持用」等語（見偵卷第21頁、第23頁反面、第25頁反面、第37頁反面）。

而被告於本院審理時對於104 年7 月25日凌晨1 時許為警查獲時，其手上持有無線電對講機1 臺，另1 臺無線電對講機則於共同被告郭亭逸身上查獲之事實，坦承屬實。

然證人A1於本院審理時證述：其至上址時，有見過無線電對講機，然並未看過被告持有無線電對講機等語。

又證人即共同被告黃世峰於本院審理時具結證述：我與被告為朋友關係，在104 年7 、8 月那陣子還蠻常見面的，一個禮拜平均會有4 天到上址；

在104 年7 月25日凌晨1 時許，員警在上址所查扣之無線電對講機我不知道是從何而來，詳細情形我不知道，當天我在會議室；

警察到現場查緝的時候，警察就說被告手上拿對講機，我在製作警詢筆錄時，員警就說被告手上拿對講機，是工作人員，當天我知道有人拿對講機出來，我上個廁所出來時有看到，是一群人在玩，在場賭客蘇權承也在玩，之後警察進來，警察說被告跟郭亭逸手上有對講機通風報信，我就覺得很可笑，因為對講機是壞掉的等語（見本院卷第87頁反面、第92頁）。

另證人即共同被告林湧森於本院審理時具結證述：被告與黃世峰是先認識，我才因此認識被告，在104 年7 月25日為警查獲當天扣案之對講機，是以前我跟我朋友出去玩買的，不是跟其他共同被告買的，那天來上址的人很多，上址是位於山上的社區，若要請郭亭逸買東西，電話常常打不通，所以我拿對講機出來看能不能使用，我就把對講機放在電視旁邊充電，看看可否使用，測試後還是沒辦法使用，被告看到之後，問我那是什麼東西，就拿起來玩；

在警察衝進來時，我人在大門附近，被告也在那裡，被告當時好像在玩，我也忘記了等語（見本院卷第92頁反面至第93頁）。

是證人黃銘義、李奎佑、侯振榮、黃榮楷並未到院再行交互詰問，其等雖於警詢中證述被告持無線電對講機，然所述究係指被告為警查獲當日持有，抑或於平日賭場經營期間被告即有持該無線電對講機為通信，並未明確，況證人黃世峰、林湧森於本院就其等所犯意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博罪均已坦認犯罪，其2人並無必要亦無動機迴護被告。

從而，證人A1於本院審理時既證述未曾見被告持無線電對講機，證人黃銘義、李奎佑、侯振榮、黃榮楷亦未到院就被告持有無線電對講機情節再為證述，復證人黃世峰、林湧森具結證述被告當日持無線電對講機僅係為把玩目的，則被告辯稱其當日係為測試無線電對講機可否使用等語，即非虛妄，本件無從以員警進入上址時，被告手中持有無線電對講機之情，推論被告與其他共同被告郭亭逸、黃世峰、林湧森、熊世恩共同基於意圖營利而有供給賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡。

五、綜上，本件為警於上址查獲之賭客，均未證述被告有在場服務賭客之情，而證人A1證述被告係在場服務之人等語，然又證述在場之人可自由取用零食、飲料，則被告是否為現場專職負責服務之人，實有疑義。

又雖證人黃銘義、李奎佑、侯振榮、黃榮楷於警詢中均陳述「現場有無線電對講機2 支，分別由郭亭逸跟被告持用」等語，然此等證述內容並未再經交互詰問，則所述持無線電對講機之情，即無從證明被告有意圖營利賭博犯行，況證人A1於本院審理時業已陳述未曾見過被告持無線電對講機，則本件即無從以員警在場搜索時，被告手上持有無線電對講機乙情推論被告與其他共同被告共同基於意圖營利而有供給賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，亦即本件並無證據可證被告有公訴人所指之意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博情節。

又本件所扣押之物品，除無線電對講機1 支於被告身上扣得外，其餘物品均非被告身上扣得，復以，現場照片14張、LINE通聯對話及網頁截圖3 張、蒐證勘查照片18張（見偵卷第74至77頁、警聲搜卷第8 頁、第10頁至第10頁反面、第14頁至第16頁反面、第21至22頁），均未攝得被告，亦未見被告有參與其中對話，此部分之證據即無從證明被告有本件犯罪。

從而，依檢察官所提出之上開證據方法，均不足為被告有罪之積極證明，無從說服本院形成被告有罪之確切心證。

此外，復查無其他積極之證據，足認被告有何公訴人所指之犯行，循據前開之說明，並基於「罪證有疑，利於被告」之法則，本院認被告之犯罪尚屬不能證明，依法自應為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官曾馨儀提起公訴，經檢察官許智鈞於到庭執行公訴。

中 華 民 國 105 年 10 月 24 日
刑事第十庭 法 官 曹惠玲
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 張玫玲
中 華 民 國 105 年 11 月 3 日