臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,智簡上,17,20170523,1

臺灣新北地方法院刑事判決 105年度智簡上字第17號
上 訴 人
即 被 告 鄭右琳
上列上訴人即被告違反商標法案件，不服本院中華民國105 年11月10日105 年度智簡字第69號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：105 年度偵字第22367 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

鄭右琳緩刑貳年。

未扣案之仿冒 「CHANEL」商標之服飾壹件沒收。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認原審以被告本案犯行，係犯商標法第97條明知為仿冒商標商品，意圖販賣而陳列罪，遂引用刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項，商標法第97條，刑法第11條前段、第41條第1項前段，逕以簡易判決處刑，量處被告拘役20日，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000 元折算1 日，認事用法及量刑均無不當，應予維持，除證據部分另補充：「被告鄭右琳於本院審理時之自白」、理由部分補充：「按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

查本案下列所引用之供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告於本院審理中均同意有證據能力（見本院105 年度智簡上字第17號卷第48頁），且亦查無依法應排除其證據能力之情形，依刑事訴訟法第159條之5 規定意旨，均得作為證據。」

外，餘均引用原審判決書及聲請簡易判決書所記載之事實、證據及理由（詳如附件）。

二、上訴人即被告上訴意旨略以：伊認罪，且已與告訴人香奈兒公司和解，請從輕量刑等語。

惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為上訴之理由（最高法院75年臺上字第7033號判例意旨參照）；

又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。

經查，原審審酌被告上開犯行，不僅損及商標權人之商譽，亦破壞我國致力於智慧財產權保護之國際聲譽，兼衡其智識程度、素行、犯罪動機、目的、手段，及扣得之仿冒品數量、價值、獲利金額以及犯罪態度等一切情狀，其量刑已斟酌全案情節且未逾越法定刑之範圍，尚難認原審量刑有違法或顯屬不當之情事，綜此，原審判決認事用法及量刑均無不當，被告執前揭詞而上訴為無理由，應予駁回。

三、再查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑，其因一時失慮而觸犯刑罰，且上訴後於本院審理中已坦承犯行，深具悔意，又被告已與告訴人達成和解，並已賠償3 萬元（已逾被告販售本案侵害商標權商品所得之299 元），有告訴代理人香港商薈萃商標協會有限公司函1 份在卷可參（見同上本院卷第45頁），其經此偵審程序及刑之宣判教訓後，應知所警惕，而無再犯之虞，因認其所受本案刑之宣告，以暫不執行為適當，爰併依刑法第74條第1項第1款規定予以宣告緩刑2年，以勵自新。

四、沒收：㈠被告行為後，刑法部分條文於104 年12月30日修正公布，自105 年7 月1 日起施行，因修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是有關沒收應逕行適用裁判時之法律，無庸為新舊法之比較適用。

又此次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限」。

刑法施行法復於104 年12月30日增訂第10條之3第2項規定：「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」（該規定再於105 年6 月22日修正公布為「『105 年7 月1 日前施行之』其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」），亦即就此次刑法修正前，特別法關於沒收規定之法律競合，揭示「後法優於前法」原則，優先適用修正後刑法關於沒收之規定；

至於此次刑法修正施行後，其他法律另有特別規定者，則仍維持「特別法優於普通法」之原則予以適用（刑法第11條及刑法施行法第10條之3 修正立法理由可資參照）。

而商標法第98條關於沒收之規定，嗣於105 年11月30日修正公布，並自同年12月15日施行，則侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

又此次刑法修正認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），且沒收係附隨於被告違法行為存在之法律效果，而非認定違法行為之前提，是本案判決與商標法修正沒收部分，依前揭說明，係屬可分。

查原審依判決時所適用之刑法、商標法規定，依刑法第38條第2項規定，以扣案之仿冒「CHANEL」商標服飾1 件，係員警付費後購得，已非被告所有之物，亦非違禁物或被告之犯罪所得，爰不予諭知沒收。

於本院第二審審理時，商標法關於沒收之規定雖已有變更，然依修正後商標法第98條規定，應宣告沒收前揭服飾1 件，是原審雖未及依修正後商標法第98條規定為沒收之諭知，惟對原判決結果既不生影響，依上揭說明，應無庸撤銷改判。

㈡扣案之仿冒「CHANEL」商標服飾1 件，係侵害商標權之商品，不問屬於犯罪行為人與否，應依同法第98條規定，宣告沒收之。

㈢再按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，刑法第38條之1第1項前段、第5項定有明文。

查本件被告固因本件犯行而得款299 元，業據被告於警詢中坦承在卷（見105 年度偵字第22367 號偵查卷第3 頁反面），惟被告業已與告訴人達成和解，並賠償3 萬元予告訴人，被告所賠付告訴人之金額已超過其該次犯行之犯罪所得，本院認已達到沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，如在本案仍諭知沒收被告之犯罪所得，將使被告承受過度之不利益，顯屬過苛，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，商標法第98條，刑法第11條前段、第2條第2項，第74條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官蔡佳恩偵查後聲請簡易判決處刑，由檢察官郭耿誠到庭執行公訴。

中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
刑事第十二庭 審判長法 官 陳昭筠

法 官 許品逸

法 官 劉芳菁
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 羅尹茜
中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
商標法第97條
明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。