臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,智訴,15,20161130,1

臺灣新北地方法院刑事判決 105年度智訴字第15號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 游麗雲
上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第17938號），本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，並判決如下：

主 文

游麗雲明知為偽藥而販賣，未遂，處有期徒刑參月，犯罪所得即現金新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

又明知為偽藥而販賣，未遂，處有期徒刑參月，犯罪所得即現金新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

應執行有期徒刑肆月，犯罪所得即現金新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、游麗雲係新北市○○區○○路0段000號「愛人商行」之負責人，明知「VIAGRA」（威而鋼）、「CIALIS」（犀利士）分別係輝瑞大藥廠股份有限公司（下稱輝瑞公司）、臺灣禮來股份有限公司（下稱禮來公司）經銷之藥品，而「Pfizer OVAL」、「Blue Diamond Shaped Tablet（three-dimensional）」、「CIALIS犀利士」、「C 20 tablet design」之商標分別由美商輝瑞產品公司（PFIZER PRODUCT INC.）、美商美國禮來大藥廠（ELI LILLY AND COMPANY）享有商標權之商標圖樣，經指定使用於如附表一各編號所示商品，現仍在商標專用期間（各商標名稱、註冊證號、商標權期間及商標權人、授權使用人、指定商品名稱均詳如附表一所示），且明知其前男友「曾阿國」交由其保管之數量不詳之偽威而鋼、偽犀利士，並非美商輝瑞產品公司、美商美國禮來大藥廠原廠製造，而係未經核准擅自製造之偽藥，且係未得該二公司之同意或授權，而於同一商品，使用相同商標圖樣之侵害商標權之商品，竟未經商標權人同意，基於販賣偽藥、意圖販賣而持有侵害商標權之商品之犯意，分別為下列犯行：

(一)於民國104年10月15日下午4時55 分許，在上址「愛人商行」，以威而鋼偽藥3顆新臺幣（下同）1,000元、犀利士偽藥每盒（內含4錠）1,500 元之價格，販賣仿冒「Pfizer OVAL」、「Sildenafil 3D Tablet（Blue）」商標之威而鋼偽藥3顆（其中1 顆威而鋼偽藥已鑑析用罄）及仿冒「「CIALIS犀利士」、「C 20 tablet design」犀利士偽藥1盒（內含4錠）予輝瑞公司及禮來公司之無購買真意之蒐證人員吳國治。

(二)於105年1月4日下午3時11分許，在上址「愛人商行」，以威而鋼偽藥3顆1,000元、犀利士偽藥4錠1,500元之價格，販賣仿冒「Pfizer OVAL」、「Sildenafil 3D Tablet（Blue）」商標之威而鋼偽藥3 顆（其中1顆威而鋼偽藥已鑑析用罄）及仿冒「「CIALIS犀利士」、「C 20 tablet design」犀利士偽藥4 錠予輝瑞公司及禮來公司之無購買真意之蒐證人員吳國治。

二、經吳國治購買取得上開藥品後，移交輝瑞公司與禮來公司鑑定確認確屬侵害商標權之偽藥後，由該二公司將所購得之偽藥移交法務部調查局新北市調查處查扣，該處調查員復於105年6月3日，持本院核發之搜索票前往「愛人商行」執行搜索，當場扣得帳冊1本，始悉上情。

三、案經美商輝瑞產品公司、美商美國禮來大藥廠訴由法務部調查局新北市調查處移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序部分

(一)起訴意旨原認被告游麗雲涉犯之罪名為違反藥事法第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪、同法第86條第2項之販賣冒用他人藥物名稱之藥物罪、商標法第97條之販賣侵害商標權之商品罪等罪嫌，惟公訴人已於105年11月2日以補充理由書方式變更起訴罪名為藥事法第83條第4項、第1項之明知為偽藥而販賣未遂罪及商標法第97條之意圖販賣而持有侵害商標權之商品罪，基於檢察一體原則，本院自應就變更後之起訴法條予以審理，復本院於準備程序及審理程序時均已告知被告變更後之起訴法條罪名，被告當得就此予以表示意見並辯論，其訴訟上防禦權已獲得保障。

(二)被告所犯，均非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審之案件，被告就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官進行簡式審判程序，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制。

二、認定犯罪事實所憑之證據

(一)被告於本院準備程序及審理程序時之自白（見本院卷第24頁背面、第30頁正面）。

(二)證人即告訴代理人張順興於警詢中之證述（見偵卷第16頁至第18頁）、證人吳國治於警詢及偵訊時之證詞（見偵卷第19頁至第21頁、第117頁至第118頁）。

(三)證人吳國治於104年10月15日下午4時55分許，至「愛人商行」購買偽藥時所拍攝之「愛人商行」、犀利士偽藥、威而鋼偽藥照片共11張、內部位置圖1紙（見偵卷第25頁至第29頁）、證人吳國治於105年1月4日下午3時11分許，至「愛人商行」購買偽藥時所拍攝之「愛人商行」、被告名片、威而鋼偽藥、犀利士偽藥照片共5張、內部位置圖1紙（見偵卷第32頁至第34頁）。

(四)經濟部智慧財產局商標資料檢索服務註冊簿查詢結果明細共4紙（見偵卷第49頁至第50頁、第52頁、第53頁、第54頁）、西藥、醫療器材、化粧品許可證查詢6紙（見偵卷第55頁至第60頁）、輝瑞制藥有限公司（大陸地區）104年12月28日樣品鑑定報告、104年11月11日、105年1月8日犀利士20mg藥品包裝鑑定報告、輝瑞制藥有限公司（大陸地區）105年3月24日樣品鑑定報告（見偵卷第77頁至第97頁）。

(五)證人吳國治於105年1月4日下午3時11分許，至「愛人商行」購買偽藥時之錄音譯文、行動電話門號00000000000號通聯調閱查詢單、「愛人商行」商業登記基本資料1份（見偵卷第103頁至第106頁）

(六)扣押之帳冊影本、本院105年聲搜字第1196號搜索票、法務部調查局新北市調查處搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見偵卷第14頁、第98頁至第100頁、第102頁）、扣案之威而鋼偽藥4顆、犀利士偽藥8錠。

三、論罪科刑之理由

(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告為事實欄一(一) 所示犯行後，藥事法第83條第1項業於104年12月2日修正公布，同年月4日施行，自原規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」

修正為：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。」

。

經比較新舊法，修正後藥事法第83條第1項規定提高其罰金刑，故自仍以行為時法即修正前藥事法第83條第1項規定有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，被告本案事實欄一(一) 所示犯行自應適用修正前藥事法第83條第1項規定。

(二)按警方等查緝人員就有關販賣禁藥、偽藥之案件，為求人贓俱獲，而向犯罪嫌疑人購買禁藥、偽藥者，雖無實際購買之真意，但該嫌疑人如已有販賣故意，且依約攜往交付，即已著手實施販賣行為，惟購買者原無買受意思而為虛與買賣，事實上雙方不能真正完成買賣禁藥、偽藥之行為，應僅論以未遂罪名（最高法院89年度台上4144號、90年度台上7030號、92年度台上字第4527號刑事判決意旨參照）。

核被告就事實欄一(一)所為犯行，係犯修正前藥事法第83條第4項、第1項之明知為偽藥而販賣未遂罪及商標法第97條之意圖販賣而持有侵害商標權之商品罪；

就事實欄一(二)所為犯行，則係犯修正後藥事法第83條第4項、第1項之明知為偽藥而販賣未遂罪及商標法第97條之意圖販賣而持有侵害商標權之商品罪。

再被告就事實欄一之(一) 、(二)所為2次犯行，各係以一販賣行為，同時觸犯明知為偽藥而販賣未遂罪及意圖販賣而持有侵害商標權之商品罪，均為想像競合犯，均應依刑法第55條規定，分別從一重之明知為偽藥而販賣未遂罪處斷。

被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

被告就事實欄一(一)、(二)犯行，均係已著手於販賣偽藥之實行而未生販賣之結果，均為未遂犯，乃依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑均減輕之。

爰審酌被告販賣偽藥，不僅危害社會大眾身體健康，且該來歷、成分均不明之偽藥為消費者服用後，造成之風險難以想像，被告為貪圖己利而無視此種危險性，另商標具有辨識商品來源之功用，且企業者通常經過相當時間並投入大量資金於商品之行銷及品質之改良，始得使該商標具有代表一定品質之效，被告侵害他人商標之行為，足生損害於商標權人外，亦對商標權人潛在市場利益造成侵害，有礙公平交易秩序，所為自不足取，又被告迄今未與商標權人達成和解，賠償商標權人因其本案犯行所受之損害，惟念及其犯後已坦承犯行，兼衡其僅有於97年間因妨害風化案件，經檢察官為緩起訴處分確定，緩起訴處分期間屆滿未經撤銷，素行尚可，暨其自陳之離婚生有二子（分別為28歲、15歲），目前撫養15歲之子之家庭環境、經營「愛人商行」、現月收入約6-7萬元之經濟狀況、國中畢業之教育程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。

四、沒收部分：

(一)按刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

此條文乃係關於沒收實體規定之新舊法比較適用之準據法，是以，如有涉及沒收實體規定修正之問題，依該條項之規定，應直接適用裁判時之現行法，毋庸為新舊法比較。

查被告為本案行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月17日修正、於同年月30日公布，其中刑法第38條之3復於105年5月27日再經修正、於同年6月22日公布，並皆自被告行為後之105年7月1日施行，則依刑法第2條第2項規定，本案之沒收自應適用現行刑法之沒收實體規定。

次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。

查被告因事實欄一(一)、(二)之販賣侵害商標權商品之行為而取得買賣價金2,500元、2,500元之財產上利益，詳於前述，此部分之財產上利益，顯為被告本案犯罪所得，又被告尚未與告訴人成立和解或實際賠償告訴人所受之損害，顯見被告本案犯罪所得未實際合法發還被害人，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，沒收、追徵其犯罪所得即買賣價金2,500元、2,500元。

(二)按刑法施行法第10條之3第2項規定：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，而商標法第98條：「侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之」之沒收實體規定係自101年7月1日施行，揆諸上開規定，自105年7月1日起，在違反商標法案件中有關侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書之沒收與否，即應回歸刑法沒收實體之規定，而不再適用商標法第98條規定。

按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之，刑法第38條第2項、第3項分別定有明文。

查扣案之如附表二各編號「實際扣案之藥物」欄所示之偽威而鋼、偽犀利士因已由告訴代理人分別以2,500元、2,500元購買取得而非由被告持有，已非屬於被告之物，而告訴代理人亦非藉由無償或顯不相當等不正當方式取得該等扣案之侵害商標權之藥物，是本案顯無刑法第38條第2項、第3項規定之適用，自無從宣告沒收扣案之偽威而鋼、偽犀利士，公訴人請求依商標法第98條規定諭知沒收云云，尚非有據，附此敘明。

(三)至扣案帳冊1本，並非違禁物，又被告陳稱：帳冊上面有關10月15日金額之記載不代表伊賣出偽威而鋼、偽犀利士的金額等語（見本院卷第29頁背面），且卷內並無證據足資證明被告將販賣偽威而鋼及偽犀利士之收益記入帳冊，是本院無從認定扣案帳冊1本與本案犯罪事實有直接關連，爰不併予宣告沒收，併予指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，修正前藥事法第83條第4項、第1項，藥事法第83條第4項、第1項，商標法第97條，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第2項、第25條第2項、第55條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官鍾維翰偵查起訴，由檢察官彭聖斐到庭執行公訴。

中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
刑事第四庭 法 官 施建榮
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 李秉翰
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
附表一：
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 │編號│商標名稱      │註冊證號  │ 商標權期間 │商標權人  │授權使用人│指定商品名│商標註冊證所│
 │    │              │          │            │          │          │稱        │在卷證頁次  │
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 │ 一 │Pfizer OVAL   │00000000  │64年4月1日起│美商輝瑞產│輝瑞大藥廠│動物用藥劑│臺灣新北地方│
 │    │              │          │至113年7月15│品公司    │股份有限公│、補劑、西│法院檢察署10│
 │    │              │          │日止        │          │司        │藥等23類  │5年偵字第179│
 │    │              │          │            │          │          │          │38號卷第47頁│
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 │ 二 │Blue Diamond  │00000000  │95年2月16日 │美商輝瑞產│無        │治療性機能│同上偵卷第52│
 │    │Shaped Tablet │          │起至115年2月│品公司    │          │障礙藥劑  │頁          │
 │    │（three-dimens│          │15日止      │          │          │          │            │
 │    │ional）       │          │            │          │          │          │            │
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 │ 三 │CIALIS犀利士  │00000000  │91年3月1日起│美商美國禮│臺灣禮來股│西藥      │同上偵卷第53│
 │    │              │          │至110年6月15│來大藥廠  │份有限公司│          │頁          │
 │    │              │          │日止        │          │          │          │            │
 ├──┼───────┼─────┼──────┼─────┼─────┼─────┼──────┤
 │ 四 │C 20 tablet de│00000000  │94年7月1日起│美商美國禮│臺灣禮來股│西藥      │同上偵卷第54│
 │    │sign          │          │至114年6月30│來大藥廠  │份有限公司│          │頁          │
 │    │              │          │日止        │          │          │          │            │
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附表二
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│編號│販賣時間    │販賣地點      │購買者│購買商品      │實際扣案之藥物        │
├──┼──────┼───────┼───┼───────┼───────────┤
│ 1  │104年10月15 │愛人商行（址設│吳國治│偽威而鋼參顆及│偽威而鋼貳顆（另壹顆偽│
│    │日下午4時55 │：新北市中和區│      │偽犀利士壹盒（│威而鋼業因鑑析用罄）、│
│    │分許        │中山路2段670  │      │含肆錠）      │偽犀利士肆錠。        │
│    │            │號）          │      │              │                      │
│    │            │              │      │              │                      │
├──┼──────┼───────┼───┼───────┼───────────┤
│ 2  │105年1月5日 │同上          │同上  │偽威而鋼參顆及│偽威而鋼貳顆（另壹顆偽│
│    │下午3時11分 │              │      │偽犀利士肆錠  │威而鋼業因鑑析用罄）、│
│    │許          │              │      │              │偽犀利士肆錠。        │
└──┴──────┴───────┴───┴───────┴───────────┘