臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,簡上,465,20161025,1

臺灣新北地方法院刑事判決 105年度簡上字第465號
上 訴 人
即 被 告 楊素琴
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國105年5月11日105年度簡字第2550號第一審刑事簡易判決（聲請簡易處刑案號：105年度毒偵字第405號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、楊素琴前因施用毒品案件，依臺灣臺北地方法院以99年度毒聲字第361號裁定送觀察、勒戒，於民國99年10月8日認無繼續施用毒品之傾向而執行完畢，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第1438號為不起訴處分確定；

又於101年間因施用毒品案件，經同法院以101年度簡字第1476號判決判處有期徒刑3月確定，於102年6月4日易科罰金執行完畢；

再因施用毒品案件，經同法院以102年度審簡字第752號判決判處有期徒刑6月確定，並於104年6月3日徒刑易科罰金執行完畢。

詎不知悔改，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年12月22日起至23日間之某時（即104年12月25日採尿前2、3日；

原審判決引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載，誤載為104年12月22日或23日18時許，應予更正如上），在新北市○○區○○路0段00巷00號3樓居所之廁所內，以火燒烤甲基安非他命吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣因其另案通緝為警於同年月24日22時30分許在上開居所緝獲，其同意員警採尿送驗後，結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局蘆洲分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由

一、訊據上訴人即被告楊素琴固坦承上揭時間警方所採集之尿液為其親自排放封緘，並經檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應之事實，惟辯稱：我與我先生洪章格，處在同一個空間，該空間是密閉式的，我是吸到我先生的二手毒品云云。

經查：

(一)被告於104年12月25日在警詢供稱其案發前幾天有吸食二級毒品安非他命（見毒偵卷第4頁），又於104年12月25日偵查中供稱驗尿前二、三天，在家裡廁所施用，以燒烤鋁箔紙施用安非他命，其只用安非他命，並坦承施用毒品犯行（見毒偵卷第37頁），復於105年3月8日偵查中亦供稱承認有施用第二級毒品等語（見毒偵卷第55頁）；

且警方將被告於本案查獲後，在警局採集之尿液檢體送驗，檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應；

復有勘察採證同意書、新北市政府警察局蘆洲分局偵辦毒品案件尿液代號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司105年1月21日濫用藥物檢驗報告各1份在卷可稽（見毒偵卷第18、19、50頁），是被告上開自白核與事實相符，被告施用第二級甲基安非他命之事實，堪以認定。

(二)被告雖以前詞置辯，惟查證人即被告配偶洪格章於本院審理時證述：我與被告共同居住在新北市○○區○○路0段00巷00 號3樓，有三個房間，其中一個房間是我跟被告在使用，另二間分別是我爸爸及兒子在使用。

我吸毒都在房間裡面。

除了上廁所外，我們都在一起，有時被告去買東西或在客廳看電視，但大部分都跟我在房間裡面。

在我吸毒過程中，每一次吸毒被告應該都在我旁邊，也是有她不在的時候，不可能每次我吸毒她都在旁邊，我有時也會在朋友那裡吸，這一、二年我都在家裡吸。

知道被告曾經吸過毒，她如果有吸毒，我一定會在。

她是以前吸，後來都沒有吸，她有吸是在房間吸。

我沒有看過被告在廚房、客廳、廁所吸毒的情形，只有在房間，而且房間內沒有廁所。

也有可能被告曾經吸過毒，我不知道，我進去監所快一年了。

被告承認在本案驗尿前2 至3天曾在家裡廁所施用甲基安非他命，我忘記了，我不知道她有沒有用，那要問她自己本人。

被告在104年2月6日為警查獲前96個小時施用甲基安非他命，我應該有在被告旁邊，（是否知道這次你太太在那裡施用甲基安非他命？）忘記了，這麼久我也不確定被告用的時候我有無在旁邊等語（見本院簡上卷第51頁至52頁反面）。

由證人上開證述可知，證人就有無全天候與被告在一起、證人施用毒品時被告有無每次均在其身旁、被告施用毒品時證人是否在其身旁以及被告於採尿前之2至3天是否曾在廁所施用毒品等項，前後證述情節不一，證人證述被告如有吸毒我一定會在云云，是否與事實相符，顯有疑義。

又被告供稱係在卡拉OK店上班，衡諸常情，證人實不可能全天候均與被告共處一室，是被告辯稱案發當時有吸食到證人施用毒品之二手煙霧，其真實性已屬存疑。

(三)再者，按目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法和層析法兩類。

尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認。

…，經行政院衛生署認可之檢驗機構採用氣相層析質譜儀（GC/MS）分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應。

又甲基安非他命經口服投與後約70%於24小時內自尿液中排出，約90%於96小時內自尿液中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命類陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日。

此迭經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）92 年6月20日管檢字第0000000000號、行政院衛生署藥物食品檢驗局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）81年2月8日（81）藥檢壹字第001156號函釋明確。

次按同處一室之人，若其中一人施用第二級毒品，其他未施用者之尿液經檢驗是否會呈安非他命之陽性反應，雖無相關文獻資料可供參考，但依常理判斷，若與吸食第二級毒品安非他命、甲基安非他命者同處一室，其吸入「二手菸」或蒸氣之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，且因個案而異，縱然吸入二手煙或蒸氣者之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者，有前行政院衛生署管制藥品管理局93 年7月30日管檢字第0930007 004號函文可查。

又吸入煙霧或安非他命之「二手煙」，在文獻上雖尚無能否由尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應之研究報告，然依法務部調查局檢驗煙毒或安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向，且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以「二手煙」中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應，亦有法務部調查局（第六處）82年8 月6日（82）發技一字第4153號函文可考。

以上函文見解亦均屬本院依職務上所知悉。

查被告於104年12月25日3時54分許為警所採集之尿液檢體，經台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司，先以酵素免疫分析法（EIA）檢驗，再以氣相層析質譜儀(GC/MS)確認檢驗，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，且其甲基安非他命之濃度達24844ng/ml，已超出行政院衛生署公告判定閾值濃度500ng /ml達49倍（見毒偵卷第50頁）；

倘若被告於證人施用毒品時在場，因而吸食二手煙霧，衡情證人之尿液濃度應較高於被告，然證人於本案查獲時，為警所採集之尿液檢體，經台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司，先以酵素免疫分析法（EIA）檢驗，再以氣相層析質譜儀(GC/MS)確認檢驗，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，其甲基安非他命之濃度達00000n g/ ml，低於被告上開甲基安非他命之濃度24844ng/ml，此有證人之台灣檢驗科技股份有限公司105年1月21日濫用藥物檢驗報告1份（見毒偵卷第60頁）在卷可佐，是揆諸前揭說明，被告所辯吸食二手煙霧乙節，有違常情，不足採信。

綜上，足認被告顯非因吸食二手煙霧致其尿液呈甲基安非他命陽性反應，被告於審理時所辯各節，並無足採，其於偵查中供稱於104年12月22日起至23日間之某時，曾施用甲基安非他命1次，應信屬實。

本案事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品；

該條例第10條第2項規定：「施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑」，又同條例第23條第2項復規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，應依法追訴或裁定交付審理。」

故施用第二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1 月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。

本案被告有事實欄所載曾因施用毒品案件，先後經觀察勒戒執行完畢、法院判處罪刑確定之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，被告既曾因施用毒品案件，經觀察勒戒執行完畢釋放後之5年內，再犯施用毒品罪，並經法院判刑確定，又犯本案施用第二級毒品罪，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所規定之「五年後再犯」之情形，自應依毒品危害防制條例第23條第2項之規定追訴處罰之。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。

其施用甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，應為施用甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告曾於101年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以101年度簡字第1476號判決判處有期徒刑3月確定，於102年6月4日徒刑易科罰金執行完畢；

再因施用毒品案件，經同法院以102年度審簡字第752號判決判處有期徒刑6月確定，並於104年6月3日徒刑易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件法定刑為有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、原審認定被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段等規定，以行為人之責任為基礎，並審酌被告前因施用毒品案件經送觀察、勒戒後，仍不能戒除毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，惟念其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人法益尚無具體危害，及施用毒品者均有相當程度之成癮性與心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金以新臺幣1千元折算1日，經核其認事用法均無違誤。

又本件原審判決已具體審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，詳如前述，原審判處被告有期徒刑5月，其量刑裁量權之行使並無違反比例原則。

從而，被告上訴否認犯行，復請求以原審量刑過重為由提起上訴，請求撤銷原判決並從輕量刑云云，為無理由，應駁回其上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。

本案經檢察官王宗雄偵查後聲請簡易判決處刑，由檢察官姜長志到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 10 月 25 日
刑事第一庭 審判長法 官 楊志雄
法 官 陳昭筠
法 官 姜麗君
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳映孜
中 華 民 國 105 年 10 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。