臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,簡上,551,20161102,1

臺灣新北地方法院刑事判決 105年度簡上字第551號
上 訴 人
即 被 告 葉小娟
上列上訴人即被告因違反毒品危害防治條例案件，不服本院中華民國105 年5 月13日105 年度審簡字第579 號第一審簡易判決（起訴案號：105 年度毒偵字第174 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、葉小娟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國104 年11月8 日上午8 時許，在新北市新莊區新莊路某友人住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內，點火燒烤玻璃球底部，復以口鼻吸食其產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣經臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）觀護人通知其於104 年11月10日上午8 時50分許至該署採尿室採尿送驗，檢驗結果確呈第二級毒品甲基安非他命進入人體代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經臺灣新北地方法院檢察署觀護人呈請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。

本件檢察官、上訴人即被告（下稱被告）葉小娟於本院言詞辯論終結前，對於卷附除上具有傳聞證據性質之證據，均已知其情，然未聲明異議，本院復斟酌各該證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，以之作為證據，應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5 規定，應認該等證據均得採為證據。

二、上揭事實，業據被告葉小娟於偵查中及本院上訴審審理程序時均坦承不諱（見毒偵卷第27頁；

本院卷第82頁背面），而被告於104 年11月10日上午8 時50分許，至新北地檢署採尿室採尿送驗，經台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀法（GC/MS ）確認檢驗後，確呈第二級毒品甲基安非他命代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反應，新北地檢署觀護人，旋於104 年12月4 日呈請檢察官偵查，此有觀護人104 年12月4 日出具之報告書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於104 年11月24日出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：000000000 號）、臺灣新北地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表（尿液檢體編號：000000000 號）各1 份附卷可稽（見毒偵卷第1 至3 頁），上開證據均足以作為被告自白之補強。

綜此各節以觀，應認被告上開任意性之自白核與事實相符，堪信為真實。

據此，本件事證已臻明確，被告分別於前揭時間、地點施用第二級毒品甲基安非他命1 次之犯行，堪以認定。

又被告前於94年間因施用毒品案件，經本院裁定令入治勒戒所進行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經本院以95年度毒聲字第1767號裁定，於96年7 月18日執行完畢釋放，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以96年度戒毒偵字第321 號為不起訴處分確定。

復於前開強制戒治執行完畢後5 年內之97年間因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第389 號判決判處有期徒刑10月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見本院卷第88頁背面至第93頁）。

其於前揭強制戒治執行完畢釋放後5 年內，再犯本件施用毒品之罪，其本次犯行與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5 年後再犯」有別，是公訴人依法追訴，於法並無不合，本院自應依法論科。

本件事證已臻明確，被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，再犯本件施用第二級毒品甲基安非他命之犯行洵堪認定。

三、查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，不得持有及施用，核被告葉小娟所為，係犯該條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

其施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

四、原判決認被告葉小娟罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第41條第1項前段規定，審酌被告前有施用毒品案件之前科紀錄，素行不佳，其前經觀察勒戒、強制戒治治療程序及有期徒刑執行程序後，仍未能澈底戒絕毒品，再犯本案施用毒品犯行，足見其雖經治療程序及刑罰執行程序，仍未澈底戒除惡習遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒及戒治機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨犯罪後坦承犯行，態度尚佳，兼衡其家庭狀況，暨參酌被告於103 年6 月18日假釋出監後，至本案犯罪時間，已將近1 年無因施用毒品經法院判處罪刑之情，顯見毒癮非深，已有悔改之情，及其犯罪之動機、目的、智識程度等一切情狀，就被告所犯施用第二級毒品罪量處有期徒刑4 月，並諭知如易科罰金以新臺幣1,000 元折算1 日之折算標準，已就刑法第57條規定事項為審認，是原判決所為量刑尚屬妥適而無過重。

又被告請求依刑法第59條規定酌減刑度等情，然刑法第59條之規定，必須被告犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，而如前所述，本件被告曾受有觀察勒戒、強制戒治治療程序及有期徒刑執行程序仍未戒除毒癮，反於假釋期間再犯本案，其犯罪情狀在客觀上並無足以引起一般同情之特別情形，難認有何情堪憫恕之情事，況本案對被告所論處之罪，其法定刑係3 年以下有期徒刑，亦難認存有宣告法定低度刑期尤嫌過重之情事，又被告犯罪之動機、目的等情，業經本院原審於量刑時一併考量，是被告請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑，容有未恰，業經原審敘明。

經核原判決認事用法，尚無不合，量刑亦屬允當，被告上訴請求適用刑法第59條酌減其刑，為無理由，是被告上訴請求撤銷改判云云，於法無據，應予駁回。

五、沒收：查104 年12月30日總統華總一義字第10400153651 號令修正公布之刑法第2條、第11條、第36條、第38條、第40條、第51條、第74條、第84條規定；

增訂第37條之1 、第37條之2、第38條之1 至第38條之3 、第40條之2條文及第五章之一章名、第五章之二章名；

刪除第34條、第39條、第40條之1、第45條、第46條規定；

依刑法施行法第10條之3第1項規定，自105 年7 月1 日施行。

修正後刑法第2條第2項將沒收與非拘束人身自由之保安處分並列，均適用裁判時之法律。

是本案關於犯罪所用之物應否沒收，即應適用裁判時之法律。

本件未扣案之玻璃球，雖係供被告為本件施用第二級毒品犯行所用之物，惟依被告於本院審理時所述，其當時係至友人住處，並使用友人之玻璃球而為施用甲基安非他命等語（見本院卷第83頁背面），已難認該玻璃球係被告所有，復無證據認定該玻璃球確屬於被告所有，爰不依現行刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳炎辰偵查起訴、由檢察官王江濱到庭執行公訴。

中 華 民 國 105 年 11 月 2 日
刑事第五庭 審判長法 官 胡堅勤
法 官 卓怡君
法 官 賴昱志
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳政偉
中 華 民 國 105 年 11 月 2 日
附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。