臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,簡上,605,20161025,1

臺灣新北地方法院刑事判決 105年度簡上字第605號
上 訴 人
即 被 告 陳昱豪




上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國105 年5 月13日105 年度審簡字第732 號第一審簡易判決（起訴案號：105 年度毒偵字第853 號、第941 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

原判決關於甲○○於民國一○四年七月六日某時施用第二級毒品部分暨執行刑部分均撤銷。

甲○○被訴於民國一○四年七月七日二十時三十分許回溯九十六小時內之某時施用第二級毒品部分無罪。

其餘上訴駁回。

事 實

一、甲○○前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒及強制戒治，於民國104 年4 月9 日執行強制戒治完畢後釋放，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以104 年度戒毒偵字第62號為不起訴處分在案。

詎猶不知悔改，於前次強制戒治執行完畢釋放後之5 年內，又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年12月20日某時許，在新北市○○區○○○路000 ○0 號3 樓住處，以將甲基安非他命置入玻璃球（未扣案）內燃燒吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。

嗣甲○○因屬受保護管束人，經臺灣新北地方法院檢察署觀護人通知於104 年12月21日15時5 分許前往採尿送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查後提起公訴。

理 由

壹、上訴駁回部分：

一、上揭事實，業據被告甲○○於本院準備程序及審理時坦承不諱（詳本院卷第42頁、第66頁），而其於104 年12月21日15時5 分許於臺灣新北地方法院檢察署所採集之尿液經送驗，結果確呈現安非他命、甲基安非他命之陽性反應，有臺灣新北地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司105 年1 月4 日濫用藥物檢驗報告附卷可參（詳105 年度毒偵字第941 號卷第2 至3 頁），足見被告上揭自白與事實相符，堪以採信。

是本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

其施用前持有甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

三、原審認被告此部分犯行事證明確，依刑事訴訟法第449條第2項、第3項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段等規定，量處有期徒刑4 月，如易科罰金，以新臺幣1000 元 折算1 日，其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。

被告上訴意旨稱：希望法院考量我已經悔改，從輕量刑云云（詳本院卷第42頁），惟按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；

又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號判例、85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。

查原審審酌被告前已因施用毒品，獲得不起訴處分之寬典，竟猶不知遠離毒害，顯然漠視法令之禁制，惟坦承犯行之犯後態度，暨其智識程度、犯罪之動機、目的及所生危害等一切情狀，而為刑之量定，已詳細說明量刑所考量之各項情狀，並無裁量違法、不當之情形。

參以毒品危害防制條例第10條第2項 施用第二級毒品罪之法定刑度為3年以下有期徒刑，原審僅量處有期徒刑4 月，可見原審在量刑當時已從低度刑量起，並未逾越法律規定之範圍且無不當之情形。

是上訴意旨認原審量刑過重，請求從輕量刑云云，非有理由，應予駁回。

貳、撤銷部分：

一、公訴意旨另略以：被告於104 年7 月7 日20時30分許回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣因其為毒品調驗人口，經徵得同意後採集其尿液送驗，鑑驗結果確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又按實施刑事訴訟程序之公務員於違法取得證據後，復據以進一步取得衍生證據，若與先前之違法取證具有如毒樹、毒果之因果關聯性，又先前違法之取證，與嗣後取得衍生證據之行為，二者前後密切結合致均可視為衍生證據取得程序之一部，且先前取證程序中所存在之違法事由並影響及於其後衍生證據之調查、取得時，得依其違法之具體情況，分別適用刑事訴訟法證據排除之相關規定，認無證據能力（最高法院102 年度台上字第3254號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉有上開施用第二級毒品罪嫌，無非係以卷附詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告及應受尿液檢驗人尿液檢體採集送驗紀錄表為其主要論據（詳105 年度毒偵字第853 號卷第4 至5 頁）。

訊據被告固坦承此次為警查獲前數日內有施用甲基安非他命之行為，惟辯稱：但警方並未先以書面通知伊到場採尿，而是採尿後再給我通知書，警方採尿之程序並不合法等語。

經查：㈠被告於104 年7 月7 日20時許，在新北市三重區忠孝碼頭為警盤查後，於同日20時30分許，在新北市政府警察局三重分局大同派出所內排放尿液，該尿液經送詮昕科技股份有限公司檢驗，結果呈現安非他命、甲基安非他命之陽性反應等情，業據被告供承在卷，並有新北市政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名、代碼對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告等件在卷可考（詳105 年度毒偵字第853 號卷第4 至5 頁），然被告既執前揭情詞置辯，則本案警方之採尿程序是否合法乙節，關係到該等程序所衍生之證據亦即上開濫用藥物尿液檢驗報告之證據能力是否應予排除，自為本案應予究明之要點。

㈡按「犯第10條之罪而付保護管束者，或因施用第一級或第二級毒品經裁定交付保護管束之少年，於保護管束期間，警察機關或執行保護管束者應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可，強制採驗。

到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，應即時報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）補發許可書（第1項）。

依第20條第2項前段、第21條第2項、第23條第1項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定，或依第35條第1項第4款規定為免刑之判決或不付保護處分之裁定，或犯第10條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後二年內，警察機關得適用前項之規定採驗尿液（第2項）。

前二項人員採驗尿液實施辦法，由行政院定之（第3項）。」

，毒品危害防制條例第25條定有明文。

查被告因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經法院裁定送強制戒治，於104 年4 月9 日停止處分出監，其所犯施用毒品罪嫌即經臺灣新北地方法院檢察署檢察官依毒品危害防制條例第23條第1項為不起訴處分，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，是被告於104 年7 月7日接受採尿時，仍處於犯毒品危害防制條例第10條之罪經檢察官不起訴處分後二年內，依同條例第25條第2項、第1項之規定，警察機關應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知被告於指定之時間到場採驗尿液，固無疑義。

㈢惟行政院依上開條例第25條第3項規定所訂定之採驗尿液實施辦法第9條明定：「警察機關依本條例第25條第2項規定執行定期尿液採驗，每三個月至少採驗一次（第1項）。

警察機關通知採驗尿液，應以書面為之。

通知書應載明無正當理由不到場者，得依法強制採驗之意旨（第2項）。」

，第10條則規定：「於應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時，警察機關或執保護管束者除依前二條規定執行定期採驗外，得隨時採驗。

（按第8條係規定執行保護管束者之採驗尿液程序，與本案無關）」，是由上開規定觀之，針對本案被告執行採驗尿液，若為定期通知採驗尿液，應以書面事先通知；

於應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時，警察機關方得隨時採驗。

㈣證人即本案查獲被告並對之採尿之乙○○○○於本院審理時證稱：當時我們在路邊盤查身分，盤查到被告，被告是我們尿液採驗人口，所以當場在路邊口頭告知被告隨同回派出所驗尿，驗尿完畢後，我有發採驗尿液通知書回執聯予被告，在盤查現場，被告並沒有攜帶毒品或疑似施用毒品之跡象等語（詳本院卷第58至62頁），而卷附應受尿液檢驗人尿液檢體採集送驗紀錄表所載之採尿日時為104 年7 月7 日20時30分許（詳105 年度毒偵字第853 號卷第6 頁），本院依職權調取之新北市政府警察局三重分局採驗尿液通知書回執聯所載之送達時間為104 年7 月7 日21時（詳本院卷第29頁），是以證人證述以及上揭書證相互勾稽，本件被告並不符合採驗尿液實施辦法第10條所定得隨時採驗之要件，而員警復未依採驗尿液實施辦法第9條第2項之規定，於採驗尿液前先行書面通知被告，而係於採驗尿液後，始補發通知書予被告無訛。

是員警於104 年7 月7 日對被告所為之採驗尿液程序，即有違上揭規定。

㈤被告雖於警詢中供稱：（問：警方今對你實施尿液採集，你是否同意？）同意等語（詳105 年度毒偵字第853 號卷第2頁反面），而有同意採驗尿液之表示，然被告對此解釋稱：我之所以會同意他們進行採尿，是因為他們對我用類似軟禁的方式，不讓我離開派出所，所以我才同意驗尿，我並不是發自內心的同意他們對我驗尿等語（詳本院卷第63頁）。

就此，證人林鼎翔證稱：我跟被告說你曾經通知驗尿沒有到驗，我們就今天驗一驗，被告跟我說他想要隔幾天再驗，我說既然你沒有吸食，就今天驗一驗，以後就不用驗了，不用這麼麻煩，最後被告就同意了，從被告表示他要過幾天再來驗，一直到他後來願意去採尿，中間大概隔了20到30分鐘，警詢筆錄是被告採尿完畢之後製作等語（詳本院卷第59至62頁），然依證人庭呈之列管人口基本資料查詢資料顯示，被告除於104 年5 月29日因入監致採驗通知書未送達外，並無其他合法通知後無故不到驗之紀錄（詳本院卷第69至70頁），考量被告初始已經明確表示不同意當天採驗尿液，然因被告當時身處新北市政府警察局三重分局大同派出所，周圍均為執行公權力之警察，員警又不斷要求今日驗尿，過程長達20至30分鐘，讓被告心理承受「如果不驗尿，恐怕不能順利離去」之壓力，復加以員警告知不正確之資訊，使被告誤認自己曾有合法通知不到驗之紀錄，在此種種足以影響被告同意真摯性之外在條件下，難認被告於上揭警詢中所為之同意，係出自被告自由意志所為之真摯同意，其同意應屬無效。

從而，員警於104 年7 月7 日對被告進行之尿液採驗，尚難以被告之同意而取得程序正當性。

㈥除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4 定有明文。

次按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。

故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；

至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。

因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就①違背法定程序之程度。

②違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。

③違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。

④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。

⑤犯罪所生之危險或實害。

⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。

⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。

⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664 號判例意旨參照）。

㈦查員警未能取得被告真摯之同意，而以違反採驗尿液實施辦法之相關程序規定，違法對被告採集尿液，其違背法定程序之程度不輕，雖無證據證明員警係故意違反法定程序，但員警本應熟悉上揭採驗尿液實施辦法，卻未能遵循之，有相當可責之處。

且被告施用毒品後，於數日內尚能自尿液或毛髮中檢出毒品成分，亦無立即保全證據之急迫性，警方本可發通知書請被告近日到案接受驗尿，並無何緊急或不得已之狀況。

再被告所犯雖為施用第二級毒品罪，然至多僅屬戕害自身之行為，對社會所生危害尚非立即且重大，而驗尿報告於施用毒品案件中，是極為直接而重要之證據，故員警取得此一證據，對於被告訴訟上之防禦權顯有極度不利益，本院依比例原則、法益權衡原則及如前所述之「毒樹果實原則」等予以衡酌後，認應排除104 年7 月7 日警方違法所取得之被告尿液以及因此衍生之尿液檢驗報告作為證據使用，俾使警方就此類案件心生警惕，注意日後之辦案應確實踐行法律程序之規定。

四、綜上，本案警方於104 年7 月7 日違法採取之被告尿液及因此所得之相關檢驗報告，依上開說明均無證據能力，自無從執為本案認定被告犯罪事實之論據。

此外，公訴人復未能提出其他合法之證據，以資證明被告確有於上揭時、地施用第二級毒品之犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，被告此部分之犯罪尚屬不能證明，應為被告無罪之諭知。

原審誤予論罪科刑，即有所違誤，被告不服，否認犯罪提起上訴，為有理由，應由本院撤銷此部分有罪判決，而為無罪之諭知，又此部分之罪刑既經撤銷，原判決原所定有期徒刑之應執行刑，亦無從維持，應併予撤銷。

五、按地方法院簡易庭對被告為簡易判決處刑後，經提起上訴，而地方法院合議庭認應為無罪判決之諭知者，依刑事訴訟法第455條之1第3項準用第369條第2項規定意旨，應由該地方法院合議庭撤銷簡易庭之判決，改依第一審通常程序審判（最高法院91年度臺非字第21號判決要旨參照）。

本件就此部分既不能證明被告犯罪，自應由本院合議庭撤銷原審此部分罪刑之諭知，並為第一審無罪之判決。

檢察官如不服本判決，得於法定期間內，向管轄第二審法院提起上訴，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃則儒到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 10 月 25 日
刑事第十五庭審判長法 官 劉景宜

法 官 宋家瑋

法 官 黃志中
上列正本證明與原本無異。
上訴駁回部分，不得上訴；無罪部分，檢察官得上訴。
書記官 王允妤
中 華 民 國 105 年 10 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。