臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,簡上,629,20161014,1

臺灣新北地方法院刑事判決 105年度簡上字第629號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 魏士傑
上列上訴人因被告竊盜案件，不服本院105 年度審簡字第653 號中華民國105 年5 月26日第一審判決（起訴案號：104 年度偵字第21003 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

魏士傑如附表所示之犯罪所得均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審以被告魏士傑所為，皆係犯刑法第320條第1項之竊盜罪（共2 罪）。

又被告所為2 次竊盜犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

再其前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以102 年度簡字第1163號判決判處有期徒刑3 月確定，於民國102 年6 月17日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之二罪，均為累犯，皆依刑法第47條第1項規定加重其刑，各處有期徒刑3 月，如易科罰金，均以新臺幣（下同）1000元折算1日，應執行有期徒刑4月，如易科罰金，以1000元折算1 日，其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

又除關於認定犯罪事實之證據應補充：被告於本院審理時之自白外，餘均引用如附件第一審刑事簡易判決書記載之事實、證據及理由。

二、檢察官上訴意旨略以：刑法業於105 年7 月1 日修正施行，被告犯罪後有關沒收之規定業已變更，本案被告依刑法第38條之1 規定，有犯罪所得即現金1000元、SAMSUNG 廠牌NOTE3 型式之行動電話共2 具，應沒收而未及沒收之情，原判決認事用法，尚嫌未洽，爰請將原判決撤銷，另為適當之判決等語。

三、按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，而刑法關於沒收之規定，已於104年12月30日修正公布，並於105 年7 月1 日施行，故本案關於沒收部分，即應適用裁判時即修正後之刑法規定論處。

又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。

查附表所示之物，均為被告本案竊取得手之物，皆為直接實現本案竊盜犯行所獲得之財產，依卷內證據並無變得之物或財產上利益及其孳息，又乏事證足認被告已將該等物品轉給第三人，且俱未扣案，復未實際合法發還告訴人張勻榛、許言嘉，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，均予宣告沒收，並於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。

四、末以，為建構上開刑法修正所應恪遵之正當程序，刑事訴訟法亦經總統於105 年6 月22日修正公布，自105 年7 月1 日施行，依修正後刑事訴訟法第455條之27第1項規定：「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；

對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決。」

，是上開刑法修正後，沒收雖係附隨於被告違法行為存在之法律效果，惟具有獨立性，是本案判決與沒收判決應屬可分。

茲原審依判決時所適用之刑法規定，未為沒收之諭知並無違誤之處，而於本院審理時，沒收規定雖有變更，惟沒收現已非屬從刑而為獨立法律效果並可獨立為裁判，亦即原審所為本案判決，與增訂沒收犯罪所得部分，尚非不可分，執此以觀，原審固未及依修正後刑法為犯罪所得沒收之諭知，然此部分由本院依現行規定補充宣告沒收即可，尚不構成撤銷之事由。

檢察官上訴請求撤銷原判決，難認有據，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，刑法第2條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官褚仁傑偵查起訴，由檢察官陳柏文到庭執行公訴。

中 華 民 國 105 年 10 月 14 日
刑事第二十三庭 審判長法 官 黃沛文
法 官 吳智勝
法 官 張景翔
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳語嫣
中 華 民 國 105 年 10 月 14 日
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│編號│        犯罪所得之名稱與數量        │告訴人  │
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│ 1  │現金新臺幣1000元                    │張勻榛  │
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│ 2  │SAMSUNG 廠牌NOTE 3型式行動電話1 具（│張勻榛  │
│    │IMEI碼000000000000000 號、內含門號09│        │
│    │00000000號通話晶片卡1 枚）          │        │
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│ 3  │SAMSUNG廠牌NOTE 3型式行動電話1 具（ │許言嘉  │
│    │IMEI碼000000000000000 號、內含門號09│        │
│    │00000000號通話晶片卡1 枚）          │        │
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