臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,簡上,679,20161031,1

臺灣新北地方法院刑事判決 105年度簡上字第679號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 戴如玉
上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服本院中華民國105 年6月30日所為之105 年度審簡字第954 號第一審刑事簡易判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵緝字第28號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

戴如玉之犯罪所得新臺幣貳拾陸萬壹仟捌佰柒拾肆元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認原審以被告戴如玉係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪，且被告就本案犯行，與王孟尉及真實姓名、年籍不詳之成年女子間有犯意聯絡及行為分擔，論以共同正犯。

又被告係以一行為同時觸犯行使偽造私文書及詐欺取財罪，為想像競合犯，爰依刑法第55條前段規定從一重之行使偽造私文書罪處斷；

且被告所犯本件犯行之犯罪時間在民國96年4 月24日以前，被告雖於104 年8 月19日經臺灣新北地方法院檢察署發布通緝，並於同年12月11日經緝獲，惟斯時中華民國九十六年罪犯減刑條例業已施行，顯非屬同條例第5條所定不得減刑之例外情形，亦非同條例第3條所規定之罪，而有宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑1 年6 月之刑之減刑限制，遂依該條例第2條第1項第3款之規定減其宣告刑二分之一。

並引用刑事訴訟法第449條第2項、第3項，刑法第2條第1項前段、第216條、第210條、第55條、修正前刑法第28條、第339條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條之規定，逕以簡易判決處刑，量處被告有期徒刑6 月，如易科罰金，以銀元300 元即新臺幣（下同）900 元折算1 日，減為有期徒刑3 月，如易科罰金，以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日，認事用法及量刑均無不當，應予維持，除補充更正如下外，其餘均引用原審判決書記載之事實、證據及理由（詳如附件）。

㈠原審判決新舊法比較部分，關於罰金刑規定部分，應更正如下：修正前刑法第33條第5款規定，罰金刑為1 銀元（即新臺幣3 元）以上；

嗣修正後刑法第33條第5款則將罰金刑提高為新臺幣1 千元以上，並以百元計算之。

是以上開刑法修正後關於罰金刑之最低數額，已比修正前提高，自以修正前之規定對被告較為有利。

至刑法第2條第1項之規定，乃係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法，其為純文字修正者，更應同此（最高法院95年第21次刑事庭會議決議意旨參照）。

而被告行為後，刑法施行法業於95年6 月14日增訂公布第1條之1 ，其中第1項規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣」，第2項前段明定：「九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍」，惟依被告行為時之法律即罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，業將刑法分則各罪法定刑所定罰金數額提高10倍，再由銀元換算為新臺幣之結果，刑法分則各罪法定刑所定罰金最高數額，與修正後之法律規定仍屬一致，並無不同，對被告而言尚無有利或不利之情形，揆諸前揭說明，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，而不再適用罰金罰鍰提高標準條例第1條前段（參見臺灣高等法院及其所屬法院95年12月刑事法律座談會討論結論意旨）。

㈡又刑法第67條、第68條由原先之「有期徒刑加減者，其最高度及最低度同加減之」、「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度」，修正為「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之」、「拘役加減者，僅加減其最高度」，足見罰金刑部分已由僅加減其「最高度」修正為「最高度及最低度同加減之」，故適用上開修正前規定，對被告自係較為有利。

二、檢察官上訴意旨略以：刑法業於105 年7 月1 日修正施行，被告犯罪後有關沒收之規定業已變更，本案被告依刑法第38條之1 規定，有犯罪所得30萬元，應追徵而未追徵之情，原判決認事用法，尚嫌未洽，爰請將原判決撤銷，另為適當之判決等語。

三、按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，而刑法關於沒收之規定，已於104 年12月30日修正公布，並於105 年7 月1 日施行，故本案關於沒收部分，即應適用裁判時即修正後之刑法規定論處。

又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。

查本件被告之犯罪所得本為30萬元，扣除被告業已償還之38,126元（見105 年度偵緝字第28號卷第33頁），剩餘之261,874 元（計算式：300,000 －38,126＝261,874 ）應依前揭規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

檢察官上訴書指陳犯罪所得30萬元均應追徵，容有誤會，併此敘明。

四、末以，為建構上開刑法修正所應恪遵之正當程序，刑事訴訟法亦經總統於105 年6 月22日修正公布，自105 年7 月1 日施行，依修正後刑事訴訟法第455條之27第1項規定：「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；

對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決。」

，是上開刑法修正後，沒收雖係附隨於被告違法行為存在之法律效果，惟具有獨立性，是本案判決與沒收判決應屬可分。

茲原審依判決時所適用之刑法規定，未為沒收之諭知並無違誤之處，而於本院審理時，沒收規定雖有變更，惟沒收現已非屬從刑而為獨立法律效果並可獨立為裁判，亦即原審所為本案判決，與增訂沒收犯罪所得部分，尚非不可分，執此以觀，原審固未及依修正後刑法為犯罪所得沒收之諭知，然此部分由本院依現行規定補充宣告沒收即可，尚不構成撤銷之事由。

檢察官上訴請求撤銷原判決，難認有據，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，刑法第2條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官張君如偵查起訴，檢察官陳豐年提起上訴，由檢察官彭聖斐到庭執行公訴。

中 華 民 國 105 年 10 月 31 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳信旗

法 官 施建榮

法 官 陳威帆
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林詩雅
中 華 民 國 105 年 10 月 31 日