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臺灣新北地方法院刑事判決 105年度簡上字第691號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 徐德芳
上列上訴人因被告詐欺案件，不服本院民國105 年6 月14日105年度審簡字第623 號第一審簡易判決（起訴案號：104 年度偵字第32121 號、第33041 號、第33314 號、105 年度偵字第1423號、第1721號、第2396號、第3341號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
徐德芳犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。
應執行有期徒刑貳年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；
未扣案之犯罪所得共新臺幣肆萬捌仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、徐德芳意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，分別為下列犯行：㈠於民國104 年6 月11日10時9 分許，在新北市○○區○○路00號社區，向該社區管理員詹水來佯稱該社區主委要求伊詢問詹水來是否有意願向其訂購IPHONE手機，1 支手機訂金新臺幣（下同）1,800 元等語，致詹水來陷於錯誤，同意訂購手機3 支，惟因身上現金不足，乃先行交付訂金現金 2,800元予徐德芳，嗣詹水來察覺有異，並向社區主委確認，始知受騙。
㈡於104 年7 月9 日10時25分許，在新北市○○區○○路0 段000 號社區地下1 樓，向該社區管理員王文訓謊稱該社區主委有向其訂購IPHONE手機1 支，並佯裝撥打電話與該社區主委聯繫後，向王文訓佯稱該主委要求王文訓先行墊付該手機價金2,000 元，及尚有IPHONE6 手機得出售等語，致王文訓陷於錯誤，同意代墊款項，及訂購手機1 支，而共交付現金4,000 元予徐德芳，嗣王文訓察覺有異，並向社區主委確認，始知受騙。
㈢於104 年9 月15日14時30分許，在新北市○○區○○路000巷0 號社區，向該社區總幹事張茂南謊稱該社區主委有向其訂購IPHONE手機1 支，並佯裝撥打電話與該社區主委聯繫後，向張茂南佯稱該主委要求張茂南先行墊付該手機價金3,600 元等語，致張茂南陷於錯誤，同意代墊款項，而交付現金3,600 元予徐德芳，嗣張茂南察覺有異，並向社區主委確認，始知受騙。
㈣於104 年10月4 日13時27分許，在新北市○○區○○○道0段000 號社區，向該社區管理員謝毓芬謊稱該社區主委有向其訂購IPHONE手機1 支，並佯裝撥打電話與該社區主委聯繫後，向謝毓芬佯稱該主委要求謝毓芬先行墊付該手機價金3,500 元（起訴書犯罪事實欄一之㈣第5 行誤載為1,000 元），及尚有IPHONE6 手機得出售等語，致謝毓芬陷於錯誤，同意代墊款項，並另訂購手機2 支（共5,000 元），而共交付現金8,500 元予徐德芳，嗣謝毓芬察覺有異，並向社區主委確認，始知受騙。
㈤於104 年10月10日16時2 分許，在新北市○○區○○路000號社區，向該社區管理員吳賜榮謊稱該社區主委有向其訂購IPHONE手機1 支，並佯裝撥打電話與該社區主委聯繫後，向吳賜榮佯稱該主委要求吳賜榮先行墊付該手機價金6,500 元等語，致吳賜榮陷於錯誤，同意代墊款項，而交付現金6,500 元予徐德芳，嗣吳賜榮察覺有異，並向社區主委確認，始知受騙。
㈥於104 年10月11日15時10分許，在新北市○○區○○街00號社區，向該社區管理員賴阿松謊稱該社區主委有向其訂購IPHONE手機1 支，並佯裝撥打電話予該社區主委聯繫後，向賴阿松佯稱該主委要求賴阿松先行墊付該手機價金6,000 元等語，致賴阿松陷於錯誤，同意代墊款項，而交付現金6,000元予徐德芳，嗣賴阿松察覺有異，並向社區主委確認，始知受騙。
㈦於104 年10月16日16時46分許，在新北市○○區○○○路0段000 巷0 號社區，向該社區管理員許祿易謊稱該社區主委有向其訂購IPHONE手機1 支，並佯裝撥打電話與該社區主委聯繫後，向許祿易佯稱該主委要求許祿易先行墊付該手機價金1,400 元，及尚有IPHONE6 手機得出售等語，致許祿易陷於錯誤，同意代墊款項，並訂購手機1 支，而共交付現金2,800 元予徐德芳，嗣許祿易察覺有異，並向社區主委確認，始知受騙。
㈧於104 年10月26日14時45分許，在新北市○○區○○街000號之彩券行內，向該彩券行員工徐筱芸佯稱係老闆的朋友，且其老闆有向其訂購IPHONE手機1 支，並要求徐筱芸先行墊付該手機價金2,000 元等語，致徐筱芸陷於錯誤，同意代墊款項，而交付現金2,000 元予徐德芳，嗣徐筱芸察覺有異，並向老闆確認，始知受騙。
㈨於104 年10月間某日10時許，在新北市○○區○○路000 號社區，向該社區管理員劉成功謊稱該社區主委有向其訂購IPHONE手機1 支，並佯裝撥打電話與該社區主委聯繫後，向劉成功佯稱該主委要求劉成功先行墊付該手機價金5,000 元等語，致劉成功陷於錯誤，同意代墊款項，而交付現金5,000元予徐德芳，嗣劉成功察覺有異，並向社區主委確認，始知受騙。
㈩於104 年12月6 日13時25分許，在新北市○○區○○街00號社區，向該社區管理員潘幸次謊稱該社區主委有向其訂購IPHONE手機1 支，並佯裝撥打電話與該社區主委聯繫後，向潘幸次佯稱該主委要求潘幸次先行墊付該手機價金2,000 元等語，致潘幸次陷於錯誤，同意代墊款項，而交付2,000 元予徐德芳，嗣潘幸次察覺有異，並向社區主委確認，始知受騙。
於104 年12月6 日13時30分許，在新北市○○區○○街0 段0 號社區，向該社區管理員鄭金江謊稱該社區主委有向其訂購IPHONE手機1 支，並佯裝撥打電話與該社區主委聯繫後，向鄭金江佯稱該主委要求鄭金江先行墊付該手機價金2,000元等語，致鄭金江陷於錯誤，同意代墊款項，而交付身上剩餘現金1,600 元予徐德芳，嗣鄭金江察覺有異，並向社區主委確認，始知受騙。
於104 年12月6 日14時許，在新北市○○區○○街00○00號社區，向該社區管理員周楙富謊稱該社區主委有向其訂購IPHONE手機1 支，並佯裝撥打電話與該社區主委聯繫後，向周楙富佯稱該主委要求周楙富先行墊付該手機價金4,000 元等語，致周楙富陷於錯誤，同意代墊款項，而交付身上剩餘現金4,000 元予徐德芳，嗣周楙富察覺有異，並向社區主委確認，始知受騙。
二、案經賴阿松、許祿易、詹水來、徐筱芸、王文訓訴由新北市政府警察局新莊分局、土城分局、樹林分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 亦有明文。
查本件檢察官、被告徐德芳於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中均坦承不諱（見本院105 年度審易字卷【下稱原審卷】第45頁、105 年度簡上字第691 號卷【下稱本院簡上卷】第49頁反面），核與證人即告訴人詹水來（見偵4 卷【卷宗案號詳見後列偵查卷宗代碼對照表，下同】第13頁至第17頁）、徐筱芸（見偵5卷第9 頁至第12頁）、王文訓（見偵6 卷第9 頁至第10頁）、證人即被害人劉成功（見偵7 卷第13頁至第15頁）、吳賜榮（見偵7 卷第17頁至第19頁）、潘幸次（見偵7 卷第20頁至第21頁）、鄭金江（見偵7 卷第22頁至第24頁）、周楙富（見偵7 卷第25頁至第26頁）於警詢中、證人即告訴人賴阿松（見偵1 卷第8 頁至第10頁、第38頁）、許祿易（見偵 2卷第5 頁至第8 頁、第40頁至第41頁）、證人即被害人張茂南（見偵3 卷第12頁至第14頁、偵1 卷第62頁）、謝毓芬（見偵3 卷第9 頁至第11頁、偵1 卷第65頁）於警詢及偵查中之證述相符，並有監視器光碟1 片、監視器畫面翻拍照片共74張（見偵1 卷第14至18頁、偵3 卷第22至23頁、偵4 卷第18至20頁、偵5 卷第14頁、偵6 卷第11頁、偵7 卷第16 頁、第29至31頁）及原審勘驗卷附104 年10月16日監視器光碟所製作之勘驗筆錄1 份（見原審卷第38至40頁）在卷可稽，足認被告之自白與事實相符，足以採信。
本件事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告就事實欄一之㈠至所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
被告所犯上開12罪間，行為時、地及對象均不同，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡又被告前因詐欺案件，經①本院以102 年度易字第2381號刑事判決判處有期徒刑3 月確定；
②臺灣桃園地方法院以102年度審易字第1822號刑事判決判處有期徒刑3 月確定，經上訴後，嗣經臺灣高等法院以103 年度上易字第401 號刑事判決駁回上訴而確定，上開①、②所示之罪，嗣經臺灣桃園地方法院以103 年度聲字第1009號裁定合併定應執行刑為有期徒刑5 月確定，於103 年11月21日縮刑期滿執行完畢之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，其於受徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、原審認被告上揭詐欺取財犯行，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；
惟審究被告前揭各次詐欺取財犯行所詐得之金額多寡不一，則被告所為對法益之侵害程度，顯有輕重之別，原審判決未區辨上開差異，對被告各次詐欺取財犯行均量處相同之刑，容有未洽，是公訴檢察官當庭以原審對於被告各次犯行均量處同一刑度，未因犯罪所得而有所區隔，亦有不妥為由，就量刑部分併提起上訴（見本院簡上卷第44頁），為有理由。
至檢察官上訴意旨雖另以原審未及適用105 年7月1 日施行之刑法宣告沒收為由提起上訴，惟因刑事訴訟法亦於105 年6 月22日修正公布，自105 年7 月1 日施行，依修正後刑事訴訟法第455條之27第1項規定：「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；
對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決。」
，上開刑法修正後，沒收雖係附隨於被告違法行為存在之法律效果，惟具有獨立性，本案判決與沒收判決應屬可分，是原審依判決時所適用之刑法規定，未為沒收之諭知，並無違誤之處，原審固未及依修正後刑法為犯罪所得沒收之諭知，然此部分由本院依現行規定補充宣告沒收即可，尚不構成撤銷之事由，檢察官此部分上訴雖無理由，惟原判決既有前揭未洽之處，即屬無可維持，自應予以撤銷改判；
而被告上訴否認部分犯行，於本院審理時已全部供認不諱，並經本院論罪科刑在案，其上訴顯無理由，應予駁回。
四、爰審酌被告前有多次詐欺前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，素行非佳，仍不知悔改又再犯本案共12次詐欺取財犯行，顯然欠缺尊重他人財產權觀念，惡性非輕，兼衡其各次犯行之手段及所詐得之金額，暨其自陳因失業且其妹罹有肌肉萎縮症之身心障礙需其協助扶養之犯罪動機、大學畢業之智識程度、從事演員工作、未婚、無子、與父親、阿姨及姊妹同住之生活狀況，犯後雖坦承犯行，惟迄今未能與告訴人、被害人和解而賠償渠等損害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，暨定其應執行刑及諭知易科罰金之折算標準，以示處罰。
五、沒收：按刑法關於沒收之規定，已於104 年12月30日修正公布，並於105 年7 月1 日施行；
且依刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律。
查被告如事實欄一之㈠至所示各次詐欺取財犯行所詐得之現金共計4 萬8,800 元，均未扣案，亦未實際合法發還被害人，復查無刑法第38條之2第2項所定過苛調節條款之情形，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於各該犯行及主文應執行刑項下均諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第339條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官鄭淳予偵查起訴，於檢察官王家春提出上訴後，由檢察官何克凡於本審到庭執行公訴。
中 華 民 國 105 年 11 月 3 日
刑事第十八庭 審判長法 官 李俊彥
法 官 游涵歆
法 官 王凱俐
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 薛雯庭
中 華 民 國 105 年 11 月 4 日
附錄論罪科刑之法條：刑法第339條第1項
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│犯 罪 事 實 │起訴書犯罪│ 所犯罪名、宣告刑及沒收之諭知 │
│ │ │事實欄編號│ │
├──┼──────┼─────┼─────────────────┤
│ 一 │事實欄一之㈠│一之㈤ │徐德芳犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒│
│ │ │ │刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元│
│ │ │ │折算壹日；未扣案之犯罪所得新臺幣貳│
│ │ │ │仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收│
│ │ │ │或不宜執行時，追徵其價額。 │
├──┼──────┼─────┼─────────────────┤
│ 二 │事實欄一之㈡│一之㈦ │徐德芳犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒│
│ │ │ │刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元│
│ │ │ │折算壹日；未扣案之犯罪所得新臺肆仟│
│ │ │ │元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜│
│ │ │ │執行沒收時，追徵其價額。 │
├──┼──────┼─────┼─────────────────┤
│ 三 │事實欄一之㈢│一之㈢ │徐德芳犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒│
│ │ │ │刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元│
│ │ │ │折算壹日；未扣案之犯罪所得新臺幣參│
│ │ │ │仟陸元沒收，於全部或一部不能沒收或│
│ │ │ │不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
├──┼──────┼─────┼─────────────────┤
│ 四 │事實欄一之㈣│一之㈣ │徐德芳犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒│
│ │ │ │刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元│
│ │ │ │折算壹日；未扣案之犯罪所得新臺幣捌│
│ │ │ │仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收│
│ │ │ │或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
├──┼──────┼─────┼─────────────────┤
│ 五 │事實一之㈤ │一之㈨ │徐德芳犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒│
│ │ │ │刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元│
│ │ │ │折算壹日；未扣案之犯罪所得新臺陸仟│
│ │ │ │伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或│
│ │ │ │不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
├──┼──────┼─────┼─────────────────┤
│ 六 │事實欄一之㈥│一之㈠ │徐德芳犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒│
│ │ │ │刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元│
│ │ │ │折算壹日；未扣案之犯罪所得新臺幣陸│
│ │ │ │仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不│
│ │ │ │宜執行沒收時，追徵其價額。 │
├──┼──────┼─────┼─────────────────┤
│ 七 │事實欄一之㈦│一之㈡ │徐德芳犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒│
│ │ │ │刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元│
│ │ │ │折算壹日；未扣案之犯罪所得新臺幣貳│
│ │ │ │仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收│
│ │ │ │或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
├──┼──────┼─────┼─────────────────┤
│ 八 │事實欄一之㈧│一之㈥ │徐德芳犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒│
│ │ │ │刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元│
│ │ │ │折算壹日；未扣案之犯罪所得新臺幣貳│
│ │ │ │仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不│
│ │ │ │宜執行沒收時，追徵其價額。 │
├──┼──────┼─────┼─────────────────┤
│ 九 │事實欄一之㈨│一之㈧ │徐德芳犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒│
│ │ │ │刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元│
│ │ │ │折算壹日；未扣案之犯罪所得新臺幣伍│
│ │ │ │仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不│
│ │ │ │宜執行沒收時，追徵其價額。 │
├──┼──────┼─────┼─────────────────┤
│ 十 │事實欄一之㈩│一之㈩ │徐德芳犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒│
│ │ │ │刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元│
│ │ │ │折算壹日；未扣案之犯罪所得新臺幣貳│
│ │ │ │仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不│
│ │ │ │宜執行沒收時，追徵其價額。 │
├──┼──────┼─────┼─────────────────┤
│十一│事實欄一之│一之 │徐德芳犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒│
│ │ │ │刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元│
│ │ │ │折算壹日；未扣案之犯罪所得新臺幣壹│
│ │ │ │仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收│
│ │ │ │或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
├──┼──────┼─────┼─────────────────┤
│十二│事實欄一、│一之 │徐德芳犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒│
│ │ │ │刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元│
│ │ │ │折算壹日；未扣案之犯罪所得新臺幣肆│
│ │ │ │仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不│
│ │ │ │宜執行沒收時，追徵其價額。 │
└──┴──────┴─────┴─────────────────┘
偵查卷宗代碼對照表
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│偵查卷宗案號 │簡稱 │
├─────────────┼─────┤
│104年度偵字第32121號 │偵1卷 │
├─────────────┼─────┤
│104年度偵字第33041號卷 │偵2卷 │
├─────────────┼─────┤
│104年度偵字第33314號卷 │偵3卷 │
├─────────────┼─────┤
│105年度偵字第1423號卷 │偵4卷 │
├─────────────┼─────┤
│105年度偵字第1721號卷 │偵5卷 │
├─────────────┼─────┤
│105 年度偵字第2396號卷 │偵6卷 │
├─────────────┼─────┤
│105 年度偵字第3341號卷 │偵7卷 │
└─────────────┴─────┘
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