臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,簡上,823,20161017,1

臺灣新北地方法院刑事判決 105年度簡上字第823號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 林淑娟
上列上訴人因被告妨害風化案件，不服本院簡易庭中華民國105年6 月24日105 年度審簡字第1006號之第一審判決（原起訴案號：104 年度偵字第32469 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收。

事 實

一、甲○○基於意圖使成年女子與他人為猥褻行為而容留以營利之犯意，於民國104 年10月間某時起，以其所承租位於新北市○○區○○街0 ○0 號2 樓作為性交易場所，並透過網際網路在「捷克論壇」網站中刊登廣告（所涉違反兒童及少年性交易防制條例《現已更名為兒童及少年性剝削防制條例》罪嫌部分，另由檢察官為不起訴處分），藉以對外招攬不特定男客，進而媒介、容留應召女子林鳳儀、翁瑞文在上開租屋處內，與不特定男客從事猥褻之性交易行為（即由應召女子以手部撫摸、套弄男客陰莖直至射精為止，俗稱「半套」），其消費方式為每次性交時間80分鐘收取新臺幣（下同）2,00 0元，除由甲○○從中取得500 元作為媒介、容留之費用外，其餘則歸應召女子林鳳儀、翁瑞文所得，而以此方式營利。

嗣於104 年10月28日下午5 時10分許，甲○○甫媒介、容留應召女子林鳳儀與男客洪智陽從事「半套」性交易之猥褻行為完成，並已向男客洪智陽收取性交易費用2000元，而應召女子翁瑞文與男客林三發經由甲○○之媒介，正欲為從事「半套」性交易之猥褻行為之際，隨即為警在上址當場查獲，並扣得甲○○向男客洪智陽所收取之性交易所得2000元，始循線查悉上情。

二、案經新北市政府警察局中和第一分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力有無之認定：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

查證人林鳳儀、翁瑞文、洪智陽及林三發於警詢時之陳述，雖不合刑事訴訟法第159條之2 、第159條之3 有關傳聞法則例外之要件，惟公訴人、被告就前開審判外之言詞陳述，均業於本院準備程序時表示對於證據能力沒有意見，同意做為證據，且迄於本案言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，故依諸上開規定，前揭證人林鳳儀、翁瑞文、洪智陽及林三發於警詢時之陳述，均具有證據能力。

貳、認定本案犯罪事實之證據及理由

一、上開犯罪事實，業據被告甲○○迭於偵查中、原審準備程序及本院審理時均坦承不諱，核與證人林鳳儀、翁瑞文、洪智陽及林三發於警詢時所指述之情節大致相符，並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局中和第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份及查獲現場照片5 張附卷，以及扣案之性交易代價即現金2,000 元可資佐證，足認被告之任意性自白與事實相符，是以本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、按刑法第231條第1項前段之圖利使人為性交或猥褻罪，其犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為已足，屬「意圖犯」，僅需有此不法營利之意圖存在，不以意圖實現（實際得利）為必要，亦為「形式犯」，僅需客觀上著手於引誘、容留或媒介性交之行為即構成犯罪，該男女與他人是否果有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦即，一有此等行為，犯罪即時完成，無待任何具體有形之結果發生，性質與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言（最高法院96年度台上字第1770號、95年度台上字第5439號、91年度台上字第3531號等判決意旨參照）。

又按刑法第231條第1項所稱「媒介」，係指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而能與他人為性交或猥褻行為；

「容留」，係指供給性交或猥褻者之場所而言。

如行為人媒介於前，復加以容留在後，其媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收（最高法院94年度台上字第6002號判決意旨參照）。

三、核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利罪。

又被告意圖使女子與他人為猥褻之行為，而媒介、容留以營利，則其媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。

再被告意圖營利而容留女子與人性交之行為，其主觀上係基於同一營利之犯意，自104 年10月間某時起至同年10月28日下午5 時10分許為警查獲時止，多次容留應召女子與不特定男客從事性交易之犯行，係在接近之地點、於密切接近之時間先後實施，侵害同一社會法益，其各自行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯而為包括之一罪。

爰審酌被告先前並無任何之犯罪前科紀錄，素行良好，惟於本案貪圖私利，不思以正道取得財物，乃持續於一定期間內媒介、容留成年女子與男客從事猥褻行為，實已助長社會不良風氣，並破壞社會善良風俗，應予非難，復參酌其智識程度、犯罪目的、動機、手段、所生危害、所獲利益，以及被告於案發後已坦承犯行，尚有悔意，犯後態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之標準，以示懲戒。

四、末按被告於行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中刑法第2條第2項明文修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

，參酌其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等語，是以有關沒收之法律適用，自無新舊法比較適用之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

又新修正刑法第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。」

。

經查：扣案之現金2000元，係被告本人先向男客洪智陽所收取之性交易代價，而尚未將其中1500元轉交予應召女子林鳳儀一節，除業據被告於本院準備程序中供承不諱外（參見本院卷第3 頁），並經證人洪智陽於警詢時指述明確（參見偵卷第22頁），仍應屬於被告本人所有媒介、容留女子與人為猥褻行為以營利之犯罪所得，爰依新修正刑法第38條之1第1項宣告沒收，併此敘明。

五、至原審判決認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告行為後，刑法關於沒收之規定業經修正（已如前述），原審未及適用新法，就該犯罪所得2000元諭知宣告沒收，已有所疏漏；

且就扣案之現金2000元，則認係自應召女子林鳳儀處查獲，尚未交付予被告，並非被告犯罪所得之物，乃不予宣告沒收，亦有違誤之處。

是檢察官上訴意旨指摘原判決有前揭不當之處，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷，另為適法之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，新修正刑法第2條第2項、第38條之1第1項、刑法第231條第1項前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官黃明絹到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 10 月 17 日
刑事第十一庭
審判長法 官 楊仲農
法 官 林琮欽
法 官 洪振峰
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李郁禎
中 華 民 國 105 年 10 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第231條
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。
以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前二項之罪者，依各該項之規定加重其刑至二分之一。