臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,簡上,894,20161028,1

臺灣新北地方法院刑事判決 105年度簡上字第894號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 蔣鈞儀

上列上訴人因被告竊盜案件，不服本院中華民國105 年6 月29日
105 年度審簡字第1105號第一審刑事簡易判決（起訴案號：105年度偵字第4196號、第8662號、第10283 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文
原判決關於如附表編號2 、3 部分暨定應執行刑部分均撤銷。
乙○○犯竊盜罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；
未扣案犯罪所得HTC 廠牌白色行動電話壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
又犯竊盜罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；
未扣案犯罪所得HTC 廠牌黑色行動電話壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實
一、乙○○意圖為自己不法之所有，分別為下列犯行：
㈠於民國105 年2 月11日19時20分許，在新北市○○區○○○路00○0 號「奇樂多歡樂天地」內，見洪○昇（民國87年6月生，真實姓名年籍詳卷）所有之HTC 廠牌白色行動電話1支（價值約新臺幣《下同》8,500 元）放置在遊戲機臺上，即假借詢問洪○昇遊戲機臺玩法，乘洪○昇疏未注意之際，徒手竊取該HTC 廠牌白色行動電話1 支得手後旋離去。
㈡於105 年2 月18日16時28分許，在新北市○○區○○○路000 號「統一超商」內，見蔡○柔（92年5 月生，真實姓名年籍詳卷）管領之HTC 廠牌黑色行動電話1 支（價值約19,000元）放置在用餐區座位上，適無人在旁（蔡○柔暫時離開座位），認有機可乘，即徒手竊取該HTC 廠牌黑色行動電話1支得手後旋離去。
嗣洪○昇及蔡○柔發覺財物遭竊後報警處理，經警調閱監視錄影器畫面，而悉上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報告及蔡○柔訴由新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
壹、本件上訴及審理範圍：
本件上訴人上訴書載明「本件被告依刑法第38條之1 規定有犯罪所得即HTC 廠牌手機2 支應追徵而未追徵」等語（見本院105 年度簡上字第894 號卷【下稱本院卷】第3 頁），觀其意旨，僅係指摘原判決如附表編號2 、3 部分有犯罪所得未及宣告沒收或追徵，嗣於本院審理中復陳明僅係就原判決如附表編號2 、3 部分提起上訴等情（見本院卷第69頁至第70頁），故本件上訴及審理範圍只限於原判決如附表編號2、3 部分，先予敘明。
貳、證據能力：
本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官、被告乙○○於本院審理程序均明示同意作為證據（見本院卷第70頁），迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具關聯性，認為以之作為證據應屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5 規定，本件認定犯罪事實所引用之證據，縱屬傳聞證據而不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 規定者，仍均有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上開犯罪事實，業據被告於偵審程序坦承不諱（見105 年度偵字第8662號卷第5 頁至第8 頁、第33頁至第35頁、105 年度偵字第10283 號卷第8 頁至第10頁、第37頁至第39頁、本院105 年度審易字第1818號卷第35頁反面至第36頁反面、本院卷第72頁至第73頁），並經證人即被害人洪○昇、證人即告訴人蔡○柔於警詢中指證歷歷（見105 年度偵字第8662號卷第14頁至第15頁、105 年度偵字第10283 號卷第5 頁至第7 頁），復有監視器錄影畫面擷取照片17張、查獲照片2 張、手機外盒及手機維修報表照片2 張附卷可稽（見105 年度偵字第8662號卷第27頁、105 年度偵字第10283 號卷第16頁至第23頁），足認被告上開任意性自白應與事實相符，誠值採信。
從而，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
肆、論罪：
㈠核被告所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。
㈡按成年人故意對兒童及少年犯罪，而依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑者，固不以其明知被害人為兒童及少年為必要，但仍須證明該成年人有對兒童及少年犯罪之不確定故意，亦即該成年人須預見被害人係兒童及少年，且對於兒童及少年犯罪並不違背其本意，始足當之。
查本件被害人洪○昇、告訴人蔡○柔於案發時固均為已滿12歲、未滿18歲之少年，有其等年籍資料在卷可查，然斯時被害人洪○昇已為17歲7 月餘，與兒童及少年福利與權益保障法規範之18歲年齡相距甚微，則被告於行竊時在與被害人洪○昇極為短暫之互動過程中，依一般注意程度，得否立即分辨或可預見被害人洪○昇實係未滿18歲之人，顯非無疑，難認被告得以對於被害人洪○昇之實際年齡確實認識；
另被告係見無人在旁看管該HTC 廠牌黑色行動電話1 支，乃乘機徒手竊取該物得逞，斯時告訴人蔡○柔並未在旁，業經本院審認如前，則被告顯無從認識其係對於未滿18歲之告訴人蔡○柔犯竊盜罪。
從而，本件並無積極證據足認被告於竊取前述HTC 廠牌白色行動電話1 支、HTC 廠牌黑色行動電話1 支時，其對於被害人洪○昇、告訴人蔡○柔之年齡係屬於少年一事有所認識或可預見，揆諸前揭說明，本件尚無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項加重規定之適用，附此敘明。
㈢被告所犯之竊盜罪（2 罪），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
伍、撤銷原判決之理由：
原審認定被告涉犯原判決如附表編號2 、3 所示之竊盜罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。
惟查，刑法有關沒收之規定業於105 年7 月1 日起施行（詳下述），原判決如附表編號2 、3 部分未及適用刑法沒收新制，就屬於被告之犯罪所得宣告沒收，尚有未洽。
從而，檢察官上訴指摘原判決如附表編號2 、3 部分不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。
陸、科刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不循正途獲取所需，反企圖不勞而獲，恣意竊取他人之財物，顯然欠缺尊重他人財產權之觀念，行為可議；
兼衡其犯罪後坦承犯行之態度、前有相類罪質竊盜前科之素行、高職肄業之智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的、手段、情節、所竊財物價值、被害人洪○昇、告訴人蔡○柔所受損失等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
又本件2 罪因尚須與未據上訴之原判決如附表編號1 部分，另由檢察官聲請定其應執行之刑，為訴訟經濟，殊無由本院先就上開撤銷改判部分定其應執行之刑而為無益勞費之必要（最高法院82年度第4 次刑事庭會議決議㈢參照），併此敘明。
柒、沒收：
一、相關法律之修正：
㈠本件被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行。
刑法第2條第2項修正為「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」
，是有關沒收之法律適用，並無新舊法比較之問題，於新刑法施行後，應一律適用新刑法之相關規定。
㈡本次新刑法沒收章，揭櫫任何人都不得保有犯罪所得之原則，為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，亦無法預防杜絕犯罪，增訂刑法第38條之1 規定「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。
但有特別規定者，依其規定。
（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。
二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。
三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。
（第3項）前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（第4項）第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。
（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」
，且為澈底剝奪犯罪所得，根絕犯罪誘因，明白揭示犯罪所得不問成本、利潤均應沒收；
另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，增訂刑法第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告刑法第38條、第38條之1 之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微」之情形，或考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，由法院依個案「為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不予宣告沒收或追徵或酌減之，以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性，或保障人權（刑法第38條之1 、第38條之2 修正理由參照）。
二、關於犯罪所得：
被告竊得之HTC 廠牌白色行動電話1 支、HTC 廠牌黑色行動電話1 支，均係被告直接因實現竊盜犯罪構成要件而獲得之財物（即產自犯罪而獲得之利益），且被告對於各該財物均具事實上處分、支配權能，均係屬於被告之犯罪所得，既未實際發還被害人洪○昇、告訴人蔡○柔，亦無刑法第38條之2第2項過苛調節條款所定之情形，另被告供陳已將其竊得之HTC 廠牌白色行動電話1 支、HTC 廠牌黑色行動電話1 支變賣等節，尚無證據以實其說，自仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，在被告各該相關罪刑項下，分別宣告沒收，並各諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第320條第1項、第41條第1項前段、刑法第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○偵查起訴，由檢察官謝承勳到庭執行公訴。
中 華 民 國 105 年 10 月 28 日
刑事第二十一庭 審判長法 官 連雅婷

法 官 黃俊雯

法 官 陳佳君
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 施家郁
中 華 民 國 105 年 10 月 28 日

附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
以下罰金。