臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,簡,5722,20161104,1

臺灣新北地方法院刑事簡易判決 105年度簡字第5722號
聲 請 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 許正河
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（105年度偵字第8967號），本院判決如下：

主 文

許正河犯過失販賣禁藥罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑貳年。

扣案之「三體牛鞭勃動力」拾壹瓶，均沒收之。

事實及理由

一、本件犯罪事實、證據，除犯罪事實欄一第1 至5 行「許正河係址設新北市○○區○○路0 段000 巷0 弄0 號1 樓『正德蔘藥行』之負責人，其明知其販售之『三體牛鞭勃動力』內含『Tadalafil 』西藥成分，係衛生主管機關行政院衛生署食品藥物管理局明令公告禁止販售之禁藥，竟基於販賣禁藥之犯意，自民國105 年3 月11日13時許起，在上址蔘藥行內，販賣予不特定之人，並於翌（12）日16時許」，應更正為「許正河係址設新北市○○區○○路0 段000 巷0 弄0 號1樓『正得蔘藥行』之負責人，其本應注意標榜壯陽功效之產品極可能含有西藥成分，應確保『三體牛鞭勃動力』確實不含西藥成分始能販賣，而依當時情形，並無不能注意之情事，竟疏未注意及此，自民國105 年2 月間某日起，販賣予不特定之人，並於同年3 月12日16時許，在上址蔘藥行內」，餘均引用如附件檢察官聲請簡易判決處刑書之記載。

二、按藥事法第83條第1項之販賣禁藥之處罰規定係以「明知」為禁藥而販賣為構成要件要素，此犯罪之成立自限於直接故意，而不包括不確定故意（臺灣高等法院高雄分院99上訴字1001號判決意旨參照）。

查被告許正河於警詢及偵訊中均自承：「系爭『三體牛鞭勃動力』之成分為何並不知情」、「當初係託朋友購買，也未加注意是否有衛生局許可字號」等語（詳見105 年度偵字第8967號卷第13頁、第76頁），且自商品外觀成分標示為客觀觀察，確亦無法得知扣案之『三體牛鞭勃動力』含有上開禁藥成分，核其所為，係犯藥事法第83條第3項、第1項之過失販賣禁藥罪，聲請意旨認被告所為係犯同條第1項明知為禁藥而販賣罪，容有誤會，本院乃依審理結果逕行援引應適用之法條論處，附此敘明。

三、又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；

學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號、95年度台上字第4686號判決意旨參照）。

而本件被告自105 年2 月間某日起至同年3 月17日為新北市政府衛生局人員查獲時止，所為前開犯行，本質上乃均具有反覆、延續之特質，依社會通念，即應屬前揭學理上所稱具有營業性之重複特質之「集合犯」，應認僅成立一罪。

四、爰審酌被告為謀小利，疏於注意查證，即販賣來路不明之禁藥，置社會大眾身體健康於不顧，所為顯非可取，兼衡被告之素行、犯罪動機、目的、手段、販賣上開禁藥之期間長短、數量、所獲利益及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

另被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，被告因一時失慮致罹刑典，事後已坦承犯行，深具悔意，被告經此偵審教訓，信已足收警惕之效，應無再犯之虞，本院認其宣告之刑以暫不執行為適當，爰依法諭知緩刑2 年，以啟自新。

末按藥事法第79條第1項規定「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬規定，係列於藥事法第8 章「稽查及取締」內，而非列於第9 章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92年度台上字第2718號判決參照）。

經查，本案所扣得之三體牛鞭勃動力共11瓶，性質上均非違禁物，且係被告所有並供犯本件犯罪所用之物，業據被告供承在卷，復未經衛生主管機關依藥事法第79條規定沒入銷燬，爰併依刑法第38條第2項規定宣告沒收之。

至其餘扣案物與本案無關，爰不於本案為沒收之諭知，併此敘明。

五、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項、第450條第1項，藥事法第83條第3項、第1項，刑法第11條前段、第74條第1項第1款、第38條第2項，逕以簡易判決如主文。

六、如不服本判決，得自收受送達之日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。

中 華 民 國 105 年 11 月 4 日
刑事第二十六庭 法 官 徐子涵
上列正本證明與原本無異。
書記官 陳芳瑤
中 華 民 國 105 年 11 月 4 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
附件：
臺灣新北地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
105年度偵字第8967號
被 告 許正河 男 76歲（民國00年0月0日生）
住新北市○○區○○路0段000巷0號
居新北市○○區○○路0段000巷0弄0
號1樓
國民身分證統一編號：Z000000000號
上列被告因違反藥事法案件，業經偵查終結，認為宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、許正河係址設新北市○○區○○路0段000巷0弄0號1樓「正德蔘藥行」之負責人，其明知其販售之「三體牛鞭勃動力」內含「Tadalafil」西藥成分，係衛生主管機關行政院衛生署食品藥物管理局明令公告禁止販售之禁藥，竟基於販賣禁藥之犯意，自民國105年3月11日13時許起，在上址蔘藥行內，販賣予不特定之人，並於翌（12）日16時許，販賣上開「三體牛鞭勃動力」予梁智傑1盒。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、上開犯罪事實，業經被告許正河於偵查中坦承不諱，核與證人即檢舉人梁智傑於警詢證述相符，此有扣案之「三體牛鞭勃動力」11罐在卷可佐，復有現場暨扣案物品照片21張、行政院衛生署食品藥物管理署之近期查獲不法藥物之網頁資料、新北市政府衛生局現場稽查工作日誌表、新北市無照藥商調查紀錄表、新北市政府衛生局105年4月26日新北衛食字第10507433 90號函、衛生福利部食品藥物管理署105年5月31日FDA研字第1056017702號函各1份在卷可查，足證被告之任意性自白核與事實相符，被告犯嫌洵堪認定。
二、核被告所為，係違反藥事第83條第1項明知為禁藥而販賣罪嫌。
又被告上開販賣禁藥之行為，均係於密切接近之時間、地點而為，且持續侵害同一法益，應論以接續犯，屬實質上一罪。
另扣案之「三體牛鞭勃動力」 11罐，係被告所有供本件犯罪所用之物，業據其陳明在卷，應依刑法第38條第2項規定宣告沒收之。
三、至報告意旨認被告另販賣「台安牛膝丸」、「珍果漿百恙養生精力湯」、「標註減肥功效藥粉」等禁藥。
惟查，扣案之「台安牛膝丸」、「珍果漿百恙養生精力湯」、「標註減肥功效藥粉」，經送驗後，發現「台安牛膝丸」、「珍果漿百恙養生精力湯」並未檢出「Betamethasone」、「Cortisone」、「Dexamethasone」、「Hydrocortisone」、「Methylprenisolone」、「Prednisolone」、「Prednisone」、「Triamchnolone」西藥成分，「標註減肥功效藥粉」並未檢出「Cetilistat」、「Clobenzorex」、「Diethylpropion」、「N-Desmethylsibutramine」、「N-Didesmethysibutramine」、「Fenfluramine」、「Fluoxetine」、「Mazin dol」、「Mephentermine」、「Methamphetamine」、「Orlistat」、「Phenylpropanolamine」、「Phenolphthalein」、「Phentermine」、「Rimonabant」、「Sibutramine」及「Synephrine」西藥成分，此有新北市政府衛生局105年4月26日新北衛食字第1050743390號函及檢附之檢驗報告在卷可參，是上開扣案物尚非屬藥事法所規範之偽藥或禁藥，自難率爾推認被告涉有違反藥事法之犯行，惟此部分若構成犯罪，與前揭聲請簡易判決處刑之犯罪事實，有想像競合犯之裁判上一罪關係，為上開聲請簡易判決處刑效力所及，爰不另為不起訴處分，併此敘明。
三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。
此 致
臺灣新北地方法院
中 華 民 國 105 年 8 月 22 日
檢 察 官 蔡景聖
本件正本證明與原本無異
中 華 民 國 105 年 8 月 29 日
書 記 官
附錄本案參考法條全文
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；
致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。