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臺灣新北地方法院刑事判決 105年度訴緝字第116號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 符博駿
選任辯護人 林長泉律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第4232號、103 年度少連偵字第53號），本院判決如下：
主 文
符博駿犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑，並分別諭知如附表主文欄所示之沒收。
應執行有期徒刑肆年陸月，扣案之MOTOROLA廠牌行動電話壹支（內含行動電話門號○九二九三九七八七九號SIM 卡壹張）沒收；
未扣案之販賣第三級毒品所得財物新臺幣貳仟捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、符博駿知悉愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命之各別犯意，持其所有之MOTOROLA廠牌行動電話1支（內含行動電話門號0000000000號SIM 卡1 張），作為販賣第三級毒品事宜之聯絡工具，分別於如附表所示時間、地點，以附表所示之方式及價額，販賣如附表編號一、四所示重量之第三級毒品愷他命予林詩蓓，及如附表編號二、三、五所示數量之摻有愷他命香菸予鄭有盛以牟利。
嗣經警方依法對符博駿上揭行動電話門號實施通訊監察後，於民國103年1 月27日上午8 時許，在新北市樹林區光明路與俊英街交岔路口，持臺灣新北地方法院檢察署檢察官核發之拘票，將符博駿拘提到案，並當場扣得其所有供聯繫毒品交易事宜所用之上揭MOTOROLA廠牌行動電話1 支（內含行動電話門號0000000000號SIM 卡1 張），始循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。
經查，本件檢察官、被告符博駿及辯護人對本院所引用之各項供述證據，均表示沒有意見，同意作為本件證據有證據能力（見本院訴緝字卷第17頁反面），且本院審酌該等證據作成時，並無何干擾或違反、不當取供之情形存在，認以之作為證據應屬適當，復經本院於審判程序中逐一提示、朗讀並告以要旨，檢察官、被告、辯護人均表示沒有意見（見本院訴緝字卷第53頁反面至第54頁反面），揆諸前揭說明，本院所引用之各項供述證據自均具有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告於偵查中及本院審理時均坦承不諱，核與證人即購毒者林詩蓓、鄭有盛於警詢及偵訊時所證述之情節相符（見臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵字第4232號卷【下稱偵一卷】卷㈠第180 頁至第183 頁、第276 頁至第281 頁反面；
卷㈡第44頁至第45頁、第64頁反面至第67頁反面），復有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、行動電話門號0000000000號通訊監察譯文各1 份在卷可稽（見偵一卷㈠第89頁至第91頁、第107 頁至第115 頁、第119 頁正反面），並有扣案之MOTOROLA廠牌行動電話1 支（內含行動電話門號0000000000號SIM 卡1 張）可資佐證，足認被告之任意性自白與事實相符。
又按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有鉅額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為鉅額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為。
查被告於本院審理中已自承有附表編號一至五所示5 次販賣第三級毒品以牟利之犯行，並供稱：如附表編號一至五所示5 次販賣第三級毒品愷他命等行為，我均有從中賺取價差等語（見本院訴緝字卷第14頁反面），參以被告與證人林詩蓓、鄭有盛並非至親關係，倘無從中賺取量差或投機貪圖小利，豈有甘冒被查緝科以重刑之風險，無償代購之理。
復參諸被告上開自白之內容，益徵被告顯係利用先向他人購得毒品，再販售毒品予林詩蓓、鄭有盛，以牟取「價差」之利益甚明，是被告主觀上具有營利之意圖，亦臻明確。
從而，本件事證業臻明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
二、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。
但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。
刑法第2條第1項定有明文。
經查，被告為本件犯行後，毒品危害防制條例第4條第3項之規定業已於104 年2 月4 日修正公布，並自同年月7 日生效施行。
修正前毒品危害防制條例第4條第3項原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」
；
修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」
，經比較新舊法之結果，修正後毒品危害防制條例第4條第3項規定雖未更動販賣第三級毒品罪之構成要件及得科處之法定刑種，然將最輕法定本刑提高為有期徒刑7 年，則應以修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定較為有利於被告，揆諸前揭刑法第2條第1項之規定，即應適用修正前之毒品危害防制條例第4條第3項之規定，先予敘明。
三、論罪科刑：㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定之第三級毒品，不得意圖販賣而持有及販賣。
是核被告如附表編號一至五所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
被告為如附表編號一至五所示5次販賣第三級毒品犯行前，分別意圖販賣而持有第三級毒品之行為，均屬低度行為，分別為其後販賣第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告所犯如附表編號一至五所示販賣第三級毒品罪間（共5罪），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。
查被告就附表編號一至五所示之5 次販賣第三級毒品予林詩蓓、鄭有盛之犯行，於偵查及審判中均自白犯罪（見臺灣新北地方法院檢察署103 年度聲押字第46號卷第6 頁；
偵一卷㈡第147 頁，本院訴緝字卷第14頁反面、第54頁反面），自均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
㈣次按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告供出毒品來源之相關資料（例如上手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等），使有調查或偵查犯罪職權之公務員因而對之發動調查或偵查並進而破獲者而言（最高法院99年度台上字第5483號、99年度台上字第5293號判決意旨參照）。
經查，本件被告於103 年1 月27日警詢時，固曾供出其毒品來源為「李易憲」（見偵一卷㈠第82頁），惟被告僅提供單一姓名，未供述其他事證以供警方分析比對，致警方無從發動偵辦一節，有新北市政府警察局新莊分局105 年10月12日新北警莊刑字第1053350298號函1 份（見本院訴緝字卷第79頁）附卷可參，足認檢警並未因被告之上開供述而查獲其他正犯或共犯，本案自無適用毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之餘地，附此敘明。
㈤復按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899 號判例要旨可資參照）。
辯護人雖為被告利益主張：被告為如附表編號一至五所示之5 次販賣第三級毒品犯行時，年僅19歲，智識淺薄，且其所交付之毒品數量及所得價金均非鉅，應有尚堪憫恕之處，均請依刑法第59條規定酌減其刑云云。
惟查，被告所為販賣第三級毒品之犯行，除漠視國家禁制毒品流通之法令外，更將使施用者進一步成癮，進而危害國民整體身體健康甚鉅，且恐影響社會整體秩序，是被告所為5 次販賣第三級毒品之犯行，雖販毒所得金額均非高，然客觀上尚難以引起一般同情，且本件被告所犯如附表編號一至五所示販賣第三級毒品予林詩蓓、鄭有盛共5 次之部分，各經依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，最輕法定刑度已自有期徒刑5 年減為有期徒刑2 年6 月，實均難認有何情輕法重之情，本院認尚無刑法第59條所定犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重之情，自均無從依刑法第59條之規定減輕其刑。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正當途徑獲取財物，竟以販賣第三級毒品愷他命之方式營利，無視於政府禁制毒品之決心，其所為除助長毒品流通，致易滋生相關犯罪，更有害於國民整體身體、健康及社會秩序，且被告販賣毒品之對象、次數均非單一，所為應予非難，兼衡被告本案販賣第三級毒品予林詩蓓、鄭有盛之毒品數量、所得價金均不多，復參酌被告犯後坦承犯行不諱之態度，及其高中肄業之智識程度、從事便當店而經濟狀況為勉持（參調查筆錄受詢問人欄之基本資料），暨其犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑。
㈦另按數罪併罰定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100 年度台抗字第962 號裁定參照）。
是刑法第51條數罪併罰定應執行刑時，非採實質累加方式定之，而係採限制加重之方式，則應考量各罪刑罰之目的、數罪之間及與前案紀錄之關聯性、各行為侵害法益之狀況，輔以比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等，俾為妥適之量定。
經查，本件被告所犯如附表編號一至五所示販賣第三級毒品罪等犯行間，均屬犯罪性質相同之犯罪，且各次販賣第三級毒品等犯行間，犯罪方法、過程、態樣均大致相同，並無二致，又被告各次犯行集中於102 年12月間，間隔期間尚屬接近，各次販賣第三級毒品之毒品數量不多，從中獲利亦非鉅額，且販賣毒品之對象共為2 人，毒品擴散之程度尚屬有限，揆諸前揭說明，以上各罪，依期待可能性及罪責相當原則並綜合判斷，於內、外部界限內，就本件犯罪整體犯罪之非難評價、各行為之偶發性、侵害法益之專屬性及同一性加以綜合判斷，俾酌情定應執行刑如主文所示。
㈧沒收：1.法律修正部分：按毒品危害防制條例第19條業於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行（參修正後毒品危害防制條例第36條規定），而修正前毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。
修正後毒品危害防制條例第19條第1項則規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。
是就沒收販賣毒品所得財物部分，修正後毒品危害防制條例第19條第1項，已刪除犯罪所得沒收之規定；
而本條立法理由亦指明：「第一項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，爰刪除之」。
是關於販賣毒品所得財物之沒收，自應回歸適用刑法沒收之規定。
又刑法關於沒收規定，先後於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，均自105 年7 月1 日起施行，且施行前其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，此觀諸105 年6 月22日修正公布之刑法施行法第10條之3 規定即明。
再依104 年12月30日修正公布之刑法第2條第2項明定沒收應適用裁判時之法律。
復為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定；
且就刑法修正後與其他法律間之適用關係，增訂刑法施行法第10條之3第2項：「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示後法優於前法之原則，而優先適用修正後刑法規定。
是犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；
前項沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。
2.扣案之MOTOROLA廠牌之行動電話1 支（內含行動電話門號0000000000號SIM 卡1 張），係被告所有之物，且係供其如附表編號一至五所示各次販賣第三級毒品聯繫所用之工具，業據被告供承在卷（見本院訴緝字卷第14頁反面），並有卷附上開行動電話門號之通訊監察譯文1 份可參，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告各次相關之販賣第三級毒品主文項下併予諭知沒收。
3.次按犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年台上字第3081號判決要旨參照）。
本件被告如附表編號一至五所示5 次販賣第三級毒品等犯行，其所得價金分別為新臺幣（下同）1,000 元、200 元、400 元、1,000 元、200 元（合計2,800 元）一節，業據被告自承在卷（見本院訴緝字卷第14頁反面），而上開犯罪所得價金均未據扣案，則揆諸前揭說明，自應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官李佳穎偵查起訴，由檢察官黃佳彥到庭執行公訴。
中 華 民 國 105 年 11 月 3 日
刑事第十七庭審判長法 官 藍海凝
法 官 莊哲誠
法 官 黃乃瑩
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖庭瑜
中 華 民 國 105 年 11 月 3 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────┬────┬────┬──────────┬─────────┐
│編號│交易對象│交易時間│交易地點│交易毒品種類、數量、│ 主文 │
│ │ │ │ │金額（新臺幣）及方式│ │
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│ 一 │林詩蓓 │102 年12│在新北市│林詩蓓先於102 年12月│符博駿販賣第三級毒│
│ │ │月6 日晚│新莊區龍│6 日晚上8 時38分許，│品，處有期徒刑貳年│
│ │ │上8 時45│安路 │以其行動電話門號0987│捌月，扣案之MOTORO│
│ │ │分許 │ │615885號，與持用行動│LA廠牌行動電話壹支│
│ │ │ │ │電話門號0000000000號│（內含行動電話門號│
│ │ │ │ │之符博駿聯繫買賣第三│○九二九三九七八七│
│ │ │ │ │級毒品愷他命事宜後，│九號SIM 卡壹張）沒│
│ │ │ │ │即於左列時間、地點，│收；未扣案之販賣第│
│ │ │ │ │由符博駿交付第三級毒│三級毒品所得財物新│
│ │ │ │ │品愷他命1 包（重量約│臺幣壹仟元沒收，如│
│ │ │ │ │1 公克）予林詩蓓，嗣│全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │後林詩蓓再將毒品價金│或不宜執行沒收時，│
│ │ │ │ │新臺幣1,000 元交付予│追徵其價額。 │
│ │ │ │ │符博駿。 │ │
├──┼────┼────┼────┼──────────┼─────────┤
│ 二 │鄭有盛 │102 年12│在符博駿│鄭有盛於102 年12月10│符博駿販賣第三級毒│
│ │ │月10凌晨│位於新北│日凌晨3 時4 分許、3 │品，處有期徒刑貳年│
│ │ │3 時13分│市新莊區│時13分許先以行動電話│捌月，扣案之MOTORO│
│ │ │許 │成德街13│門號0000000000號，與│LA廠牌行動電話壹支│
│ │ │ │號之住處│持用行動電話門號0929│（內含行動電話門號│
│ │ │ │前 │397879號之符博駿聯繫│○九二九三九七八七│
│ │ │ │ │買賣第三級毒品愷他命│九號SIM 卡壹張）沒│
│ │ │ │ │事宜後，即於左列時間│收；未扣案之販賣第│
│ │ │ │ │、地點，由符博駿將摻│三級毒品所得財物新│
│ │ │ │ │有第三級毒品愷他命之│臺幣貳佰元沒收，如│
│ │ │ │ │香菸10支裝在煙盒後放│全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │置在機車置物箱，再由│或不宜執行沒收時，│
│ │ │ │ │鄭有盛自行至機車置物│追徵其價額。 │
│ │ │ │ │箱拿取，嗣後鄭有盛再│ │
│ │ │ │ │將毒品價金200 元交付│ │
│ │ │ │ │予符博駿。 │ │
├──┼────┼────┼────┼──────────┼─────────┤
│ 三 │鄭有盛 │102 年12│在符博駿│鄭有盛於102 年12月10│符博駿販賣第三級毒│
│ │ │月10日下│位於新北│日下午1 時50分許、6 │品，處有期徒刑貳年│
│ │ │午6 時10│市新莊區│時10分許先以行動電話│捌月，扣案之MOTORO│
│ │ │分許 │成德街13│門號0000000000號，與│LA廠牌行動電話壹支│
│ │ │ │號之住處│持用行動電話門號0929│（內含行動電話門號│
│ │ │ │前 │397879號之符博駿聯繫│○九二九三九七八七│
│ │ │ │ │買賣第三級毒品愷他命│九號SIM 卡壹張）沒│
│ │ │ │ │事宜後，即於左列時間│收；未扣案之販賣第│
│ │ │ │ │、地點，由符博駿交付│三級毒品所得財物新│
│ │ │ │ │摻有第三級毒品愷他命│臺幣肆佰元沒收，如│
│ │ │ │ │之香菸20支予鄭有盛，│全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │鄭有盛則將毒品價金40│或不宜執行沒收時，│
│ │ │ │ │0 元交付予符博駿。 │追徵其價額。 │
├──┼────┼────┼────┼──────────┼─────────┤
│ 四 │林詩蓓 │102 年12│在新北市│林詩蓓先於102 年12月│符博駿販賣第三級毒│
│ │ │月12日下│新莊區龍│12日下午1 時47分、2 │品，處有期徒刑貳年│
│ │ │午2 時18│安路 │時18分許，以行動電話│捌月，扣案之MOTORO│
│ │ │分許 │ │門號0000000000號，與│LA廠牌行動電話壹支│
│ │ │ │ │持用行動電話門號0929│（內含行動電話門號│
│ │ │ │ │397879號之符博駿聯繫│○九二九三九七八七│
│ │ │ │ │買賣第三級毒品愷他命│九號SIM 卡壹張）沒│
│ │ │ │ │事宜後，即於左列時間│收；未扣案之販賣第│
│ │ │ │ │、地點，由符博駿交付│三級毒品所得財物新│
│ │ │ │ │第三級毒品愷他命1 包│臺幣壹仟元沒收，如│
│ │ │ │ │（重量約1 公克）予林│全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │詩蓓，嗣後林詩蓓再將│或不宜執行沒收時，│
│ │ │ │ │毒品價金1,000 元交付│追徵其價額。 │
│ │ │ │ │予符博駿。 │ │
├──┼────┼────┼────┼──────────┼─────────┤
│ 五 │鄭有盛 │102 年12│在符博駿│符博駿於102 年12月24│符博駿販賣第三級毒│
│ │ │月24日凌│位於新北│日凌晨0 時38分許先以│品，處有期徒刑貳年│
│ │ │晨0 時38│市新莊區│行動電話門號00000000│捌月，扣案之MOTORO│
│ │ │分許 │成德街13│79號，與持用行動電話│LA廠牌行動電話壹支│
│ │ │ │號之住處│門號0000000000號之鄭│（內含行動電話門號│
│ │ │ │前 │有盛聯繫買賣第三級毒│○九二九三九七八七│
│ │ │ │ │品愷他命事宜後，即於│九號SIM 卡壹張）沒│
│ │ │ │ │左列時間、地點，由符│收；未扣案之販賣第│
│ │ │ │ │博駿交付摻有第三級毒│三級毒品所得財物新│
│ │ │ │ │品愷他命之香菸10支予│臺幣貳佰元沒收，如│
│ │ │ │ │鄭有盛，鄭有盛則將毒│全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │品價金200 元交付予符│或不宜執行沒收時，│
│ │ │ │ │博駿。 │追徵其價額。 │
└──┴────┴────┴────┴──────────┴─────────┘
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