臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,訴緝,128,20161024,1

臺灣新北地方法院刑事判決 105年度訴緝字第128號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 古松諺
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第32466號、103年度毒偵字第8275號），被告於準備程序中對被訴之事實為有罪陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，並判決如下：

主 文

古松諺持有第二級毒品純質淨重貳拾公克以上，累犯，處有期徒刑壹年；

扣案第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重參拾貳點伍陸貳柒公克）均沒收銷燬，其外包裝袋共捌只、扣案吸食器壹組均沒收。

又明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑捌月。

有期徒刑部分，應執行有期徒刑壹年伍月。

事 實

一、古松諺前因施用第二級毒品案件，經本院以93年度毒聲字第125號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國93年2月23日執行完畢釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（已更名臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以93年度毒偵字第404號為不起訴處分確定。

復於95年間因施用第二級毒品案件，經本院以95年度簡字第5997號判處有期徒刑4月確定，於95年11月30日易科罰金執行完畢。

又於100年間因施用第二級毒品等案件，經本院以100年度簡字第1827號、100年度簡字第3657號分別判處有期徒刑4月、4月確定，該2罪刑並經本院以100年度聲字第3192號裁定應執行有期徒刑7 月確定；

另因施用第二級毒品案件，經本院以100年度簡字第6383號、100年度簡字第7910號分別判處有期徒刑6月、5月確定，該2罪刑並經本院以101年度聲字第199號裁定應執行有期徒刑9月確定，上開2案接續執行，於101年11月15日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，於同年11月18日保護管束期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行論。

再於102年間因施用第二級毒品案件，經本院以102年度易字第1242號判處有期徒刑7月，上訴後，經臺灣高等法院以102年度上易字第1570號駁回上訴確定；

又於103年間因施用第二級毒品案件，經本院以103年度審易字第282號判處有期徒刑5月確定，上開2罪刑接續執行，於103年7月11日易科罰金執行完畢。

詎其不知悛悔，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告之第二級毒品，亦知甲基安非他命為行政院衛生署（已改制為衛生福利部）公告之禁藥，不得持有、施用或轉讓，竟分別為下列持有、施用甲基安非他命及轉讓禁藥等犯行：

(一)古松諺基於持有第二級毒品供己施用之犯意，先於103年12月1日，在新北市板橋區「南雅夜市」附近路口（起訴書就購買時地略載為103年12月2日前某日、不詳地點），向綽號「孫平」之成年男子，購得甲基安非他命11包（即後述查獲古松諺持有8包甲基安非他命及其轉讓黃名豊持有3包甲基安非他命；

上述11包淨重至少達34.4752公克以上，純質淨重至少達32.8298公克）而非法持有之。

復於同年12月3日7時許，在友人黃名豊位於新北市○○區○○路000○0號4樓住處，古松諺自其前揭購入之甲基安非他命中取出微量，置入吸食器內燒烤吸食所生煙霧之方式，施用甲基安非他命。

(二)古松諺另基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於103年12月2日晚間10時許，在黃名豊上址住處，無償轉讓甲基安非他命3包（淨重至少1.6100公克）予黃名豊，供黃名豊施用（所涉施用毒品部分，檢察官另案聲請觀察、勒戒）。

嗣警於103年12月3日上午8時30分許持本院核發搜索票至上址黃名豊住處執行搜索，並在上址屋內黑色光碟盒內扣得古松諺持有之甲基安非他命共8包（驗餘淨重32.5627公克，起訴書誤載為32.8298公克）、供其施用毒品所用之吸食器1組及與本案犯行無關聯之K他命1包，並扣得黃名豊持有之甲基安非他命3包（淨重1.6100公克，驗餘淨重1.6098公克）、吸食器1組及與本案犯行無關聯之電子磅秤1個，復經警採集其等尿液送驗，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局中和第一分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵起起訴。

理 由

一、上揭事實，業據被告古松諺於偵訊及本院審理時均坦承不諱（103年偵字第8275號偵查卷第64頁，本院訴緝卷105 年10月12日準備程序筆錄、簡式審判筆錄，並經證人黃名豊於警詢、偵查時供證屬實（103年偵字第32466號偵查卷第11頁背面、81、82頁），復有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103年12月18日濫用藥物檢驗報告附卷可按（103年偵字第8275號偵查卷第80、82頁）；

暨被告持有白色結晶塊狀、白色結晶狀之甲基安非他命共8包、吸食器1組，及黃名豊持有白色結晶狀之甲基安非他命3包、吸食器1組扣案可資佐證。

又上開扣案白色結晶塊、白色結晶狀共8包、白色結晶狀3包，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，均含甲基安非他命成分（8包部分淨重34.4752公克，驗餘淨重32.5627公克，純質淨重32.8298公克；

3包部分，淨重1.6100公克，驗餘淨重1.6098公克），有該中心103年12月19日航藥鑑字第00000000毒品鑑定書、104年4月8日0000000Q號毒品鑑定書、103年12月19日航藥鑑字第00000000毒品鑑定書各1件存卷足佐（同上偵查卷第81、96頁；

103年偵字第32466號偵查卷第89頁）。

綜上足認被告前開自白核與事實相符，堪以採信。

(二)被告前因施用第二級毒品案件，經本院以93年度毒聲字第125號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國93年2月23日執行完畢釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第404號為不起訴處分確定。

復於95年間因施用第二級毒品案件，經本院以95年度簡字第5997號判處有期徒刑4月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，是被告如事實欄所示施用第二級毒品犯行，非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，應依毒品危害防制條例第23條第2項規定追訴處罰之。

綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪：

(一)被告行為後，藥事法第83條第1項業於104年12月2日修正公布施行，自104年12月4日生效。

修正前藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」

修正後同條項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。」

比較新舊法結果，修正後藥事法第83條第1項之罰金刑度既經提高，即非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時法即修正前藥事法第83條第1項規定。

(二)查第二級毒品甲基安非他命屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署75年7月11日衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，重申公告禁止使用，而認屬藥事法規範之禁藥。

故行為人明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

而藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較，以藥事法第83條第1項之法定刑為重。

又毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。

是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號判決、97年度台非字第397號判決均採同一意旨）。

再者，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之，毒品危害防制條例第8條第6項定有明文，而依行政院發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上，即應加重其刑至2分之1。

查被告於如事實欄一(二)所示轉讓甲基安非他命之數量3包，無其他證據足認被告所轉讓之甲基安非他命已逾前開應加重其刑之標準，應認定被告轉讓之數量並未逾前揭加重標準，揆諸前開說明，被告於事實欄一(二)所示轉讓甲基安非他命之行為，應依法條競合論以修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

(三)核被告如事實欄一(一)所示持有甲基安非他命供己施用所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪；

被告事實欄一(二)所示轉讓禁藥甲基安非他命犯行，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

查98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修正持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔；

因此，應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵之高低作為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為，屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當(最高法院104年度台非字第199號判決參照)。

依上開說明，，被告購買第二級毒品甲基安非他命後進而施用之行為，應為持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之行為所吸收。

復次，本件起訴書犯罪事實欄記載被告向綽號「孫平」之成年男子購得8包甲基安非他命而持有之，然被告係向「孫平」共購得11包甲基安非他命，有如前述，則被告非法持有3包甲基安非他命部分犯行（即其轉讓黃名豊持有之3包甲基安非他命），與業經起訴之非法持有8包甲基安非他命部分有實質上一罪關係，依刑事訴訟法第267條之規定，為本案起訴效力所及，並經公訴檢察官於審理時陳明補充在案，本院自得就該部分併予審理，併此敘明。

被告所犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪及轉讓禁藥罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

又被告有事實欄所載刑事科刑及執行情形，有卷存臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案有期徒刑以上之前開2罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

爰審酌被告經觀察、勒戒及刑事科刑處罰，未能戒除施用毒品惡習，屢犯施用毒品之罪，顯見其自我控制能力薄弱，復為本件施用第二級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行，並轉讓甲基安非他命與他人，戕害自己及他人身心健康，應予非難，兼衡其犯後坦承犯行，態度尚稱良好，且施用毒品於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低及其持有毒品之數量、期間等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。

三、沒收部分：

(一)按被告行為後，刑法第38條關於沒收之規定，業經修正、增訂，並於105年7月1日施行（刑法施行法第10條之3第1項及毒品危害防制條例第36條規定參照），依修正後刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律。

從而被告供犯罪所用之物之沒收，應適用修正後之刑法第38條規定。

(二)扣案被告持有之甲基安非他命8包（驗餘淨重32.5627公克）屬本案查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；

鑑驗耗罄之毒品既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬。

又上開毒品之外包裝袋共8只係用於包裹而持有上開毒品所用之物，另扣案吸食器1組，係被告施用甲基安非他命犯罪所用之物，且均為被告所有，業據被告於本院審理時供明在卷，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

至被告持有之K他命1包，與本案持有、施用甲基安非他命及轉讓禁藥等犯行無直接關聯，難認係犯罪所用或預備或所生之物，亦非犯罪所得，自不於本案宣告沒收；

另黃名豊持有之甲基安非他命3包（淨重1.6100公克，驗餘淨重1.6098公克），業經被告轉讓交付黃名豊持有之毒品，已非被告所有或持有之毒品，黃名豊持用之吸食器1組，亦非供被告犯罪所有之物，均不於本案宣告沒收銷燬或沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條、第47條第1項、第38條第2項前段、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官吳秉林提起公訴，檢察官洪三峰到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 10 月 24 日
刑事第一庭 法 官 楊志雄
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官 金和國
中 華 民 國 105 年 10 月 24 日

附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。

修正前藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。