臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,訴,1089,20161130,1

臺灣新北地方法院刑事判決 105年度訴字第1089號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 林坤德
選任辯護人 林育生律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第24596 號），被告於本院準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主 文

甲○○犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑陸月；

又犯過失致人於死罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、甲○○明知甲基安非他命、MDMA（俗稱搖頭丸）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，且係行政院衛生福利部公告禁止使用而屬於藥事法所規範之禁藥，不得非法持有、轉讓；

愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，亦係行政院衛生福利部所公告之第三級管製藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得擅自轉讓，竟基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命、MDMA及偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於民國103 年12月8 日某時許，在臺北市林森北路「星漾酒店」，以新臺幣（下同）4,500 元、10,000元之代價，向真實姓名年籍不詳之成年男子購買含甲基安非他命、MDMA成分之毒品咖啡包10包及愷他命5 包後，邀約友人於同年12月9 日22時許，至其與廖有德、陳彥良位於新北市○○區○○路000 號22樓租屋處，為李路慶生，甲○○將前開前開購得之含甲基安非他命、MDMA成分之毒品咖啡包以水沖泡後，無償提供予廖有得、陳彥良、李路、劉進傑、洪家妮、張柔安、陳妍頤、陳建甫等人飲用，復同時提供含愷他命之香菸予廖有得、陳彥良、李路、劉進傑、張柔安、陳妍頤、陳建甫等人吸食。

二、李路於103 年12月10日5 時許，在甲○○上址租屋處，因施用上述毒品而身體不適，並出現吼叫、胡言亂語等異常反應，甲○○知悉其提供予李路施用之香菸含有愷他命成分及上開咖啡包含有其他第二級毒品成分，且其自身亦有施用MDMA及愷他命之經驗，本應注意施用過量毒品或混用多種毒品，極易因藥物中毒而導致死亡之結果，如有危及生命情狀，應立即將其送醫救治，而依當時情形，並無不能注意之情事，竟疏未注意，未立即將李路送醫急救，而僅安撫、壓制李路，並由洪家妮提供本身日常服用之安眠藥1 顆予李路服用，遲至同日9 時3 分許，始撥打電話通知救護車將李路送行政院福利部臺北醫院急救，嗣於同日16時許再轉往臺北榮民總醫院救治，惟李路仍於同年月13日12時56分許，因施用甲基安非他命及愷他命併發橫紋肌溶解症伴支氣管肺泡肺炎，致引起敗血性休克而死亡。

三、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官相驗後偵查起訴。

理 由

一、被告甲○○所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告及辯護人之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，經本院合議庭裁定由受命法院獨任進行簡式審判程序，合先敘明。

二、得心證理由：

(一)上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，核與證人洪家妮、陳建甫、張柔安於警詢及偵查中之證述、證人廖有得、陳彥良、劉進傑、張柔安、陳妍頤於警詢時之證述大致相符，並有新北市政府警察局消防局救護紀錄表、警員劉頂立103 年12月19日職務報告、衛生福利部臺北醫院急診病歷、臺北榮民總醫院急診病歷資料、103 年12月13日診斷證明書、104 年3 月2 日北總急字第1040005002號函、臺灣新北地方法院檢察署103 年12月15日、103 年12月22日勘（相）驗筆錄、103 年12月15日檢驗報告書、104 年6 月3 日104益甲字第2000號相驗屍體證明書、法務部法醫研究所104 年2 月5 日103 醫剖字第1031105063號解剖報告書、103 醫鑑字第1031105163號鑑定報告書各1 份、新北市政府警察局新莊分局偵辦毒品危害防制條例案被移送人姓名代碼對照表2紙、勘察採證同意書、尿液採證同意書、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄各1 份、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104 年1 月12日濫用藥物檢驗報告8 份、現場圖1 張、被害人李路隨身物品照片10張、現場照片14張、電梯監視器錄影畫面翻拍照片16張、相驗照片19張、解剖照片29張在卷可稽，足認被告之自白與事實相符。

(二)按對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同，刑法第15條第1項定有明文。

次按過失不純正不作為犯的成立要件，以居於保證人地位的行為人，因怠於履行其防止危險發生的義務，致生合於構成要件的結果，即足當之（最高法院83年台上第4471號判決參照）。

又消極的犯罪，必以行為人在法律上具有積極的作為義務為前提，此種作為義務，雖不限於明文規定，要必就法律之精神觀察，有此義務時，始能令負犯罪責任（最高法院31年上字第2324號判例意旨參照），是具保證人地位者，始須對其過失之不作為之舉，負刑事責任，而所謂「保證人地位」，不以法律明文規定為必要，依「法律之精神」觀察，須擔負此義務者仍構成。

且保證人地位並不以危險的前行為為限。

事實上承擔義務、緊密之生活關係、危險共同體或危險源監督、自願承擔保護或幫助義務之人等情形，均足以構成具有擔保構成要件該當結果不發生之法義務，而均居於保證人地位。

查被害人係因被告同時提供上開毒品混合施用致身體不適，是被告所為已屬危險前行為，且被害人於案發當天亦於被告住處休息，被告應對於被害人案發時身心異常之緊急狀態，負有照護之義務，又被害人施用毒品後，除精神與情緒狀態外，身體狀況亦出現異常情狀。

依前所述，其既須就被害人負有保護救助之義務，即具有保證人地位，以防發生死亡之實害結果。

況被告自身並無醫療設備及醫治能力，依其所負之注意保護救助義務，於發現被害人身體有異常現象時，自應立即送醫救治，使被害人於病況尚未達危急之時，得以獲取專業醫療，爭取治癒之機會。

然被告卻捨此不為，僅安撫、壓制被害人，並讓其服用安眠藥，而任由被害人發病，不予送醫急救，對於被害人嗣後不治死亡之結果能防止而不防止，顯有延誤送醫以致錯失急救時機。

準此，被告具保證人地位，有防止被害人死亡結果發生之義務，且可預見其有死亡之可能，卻因確信被害人死亡結果不發生，而未履行前揭保證人之救護義務，承前揭法條、判例意旨及說明，被告自有過失。

(三)又刑法上過失不純正不作為犯之成立要件，係指行為人怠於履行其防止危險發生之義務，致生構成要件該當結果，即足當之。

故過失不純正不作為犯構成要件之實現，係以結果可避免性為前提。

因此，倘行為人踐行被期待應為之特定行為，構成要件該當結果即不致發生，或僅生較輕微之結果者，亦即該法律上之防止義務，客觀上具有安全之相當可能性者，則行為人之不作為，即堪認與構成要件該當結果間具有相當因果關係（最高法院97年度台上字第3115號判決意旨參照）。

被害人施用上開毒品之初，被告對於被害人既有保護救助之義務，且本案事故發生時並無不能注意之情事，其於發現被害人身體狀況異常時，若能立即協助其尋求專業醫療處理，當得於妥適醫治後緩解其症狀，仍可能存活，不致併發橫紋肌溶解症伴支氣管肺泡肺炎，引發敗血性休克而死亡，故被告事實上仍有防止被害人死亡之可能。

惟被告卻因自信被害人經其安撫、服用安眠藥後可獲好轉，而未馬上替被害人呼叫救護車、或將被害人送醫急救，不為社會一般人所期待之救護行為，是其不作為已逾越社會一般人對家庭成員間相互照護義務所容許之界限。

被告疏於注意未立即將被害人送醫救治，而僅給予簡單之照護、自行救治，延至照護無效後始將被害人送醫急救，致其因延誤送醫死亡，此死亡之結果，係依一般生活經驗可預料之方式發生，自非偶然之事實，是倘被告踐行被期待應為之救護特定行為，被害人死亡結果將不致發生，而被告馬上替被害人呼叫救護車、或將被害人送醫急救之法律上防止之義務，客觀上亦具有安全之相當可能性，承前揭判決意旨，被告前揭過失不作為行為，自與被害人死亡之結果，有相當因果關係。

(四)綜上，本件事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2第1項定有明文。

查被告於行為後，藥事法第83條第1項業於104 年12月2 日修正公布，並自104 年12月4 日施行，而修正前藥事法第83條第1項原規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。」

，修正後同條項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。」

，經比較新舊法結果，修正後藥事法第83條第1項之罰金刑度既經提高，即屬較不利於被告，是依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前藥事法第83條第1項規定處斷。

(二)按甲基安非他命、MDMA固屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，惟安非他命類、MDMA藥品早經衛生福利部之前身行政院衛生署公告禁止使用在案，是安非他命類、MDMA藥品，同屬藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥。

又按明知為甲基安非他命、MDMA而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一重處斷。

而93年4 月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金）為重，是轉讓第二級毒品，除轉讓達一定數量（依上訴人行為時行政院93年1 月7 日院台法字第0930080551號令訂定之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上）；

或成年人對18歲以上之未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2 分之1 之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰。

（最高法院99年度臺上字第6393號判決意旨參照）。

查本案被告轉讓之第二級毒品甲基安非他命、MDMA，並無證據足認其轉讓之數量逾淨重10公克，是被告上開轉讓甲基安非他命、MDＭA 之犯行，尚不符轉讓持有毒品加重其刑之數量標準，自無毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑規定之適用，揆諸前揭判決意旨，自應適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷。

(三)次按行政院於91年1 月23日以院台法字第0910001605函，將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於同年2 月8 日以院台衛字第0910005385號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關（即衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條第1款之規定，應屬偽藥。

又衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，且限醫師使用，有行政院衛生署管制藥品局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署，以下同）98年6 月25日管證字第0980005953號、衛生福利部食品藥物管理署103 年1 月29日FDA管字第1039900715號等函文可參。

又管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條第1項復定有明文，醫師開立管制藥品均視醫療目的為之，要無在外流通之可能（最高法院103 年度台上字第3026號判決意旨參照）。

查本案被告轉讓予李路等7 人之愷他命係白色結晶體，並以摻入香菸之方式施用，業經被告自承在卷（見本院卷第41至42頁），可見應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入，則被告持有轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。

又明知愷他命為偽藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之明知偽藥而轉讓罪，此係屬法規競合關係，本案被告轉讓之愷他命，並無證據足認其轉讓之數量逾淨重20公克，故無毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑規定之適用，依重法優於輕法之適用法則，自應適用較重之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷。

(四)是核被告就事實一所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪及轉讓偽藥罪；

就事實二所為，係犯刑法第276條第1項之過失致人於死罪。

又被告於同一時、地，轉讓上述禁藥（即甲基安非他命、MDMA）予李路等8 人，及轉讓上述偽藥（即愷他命）予李路等7 人，均係一行為同時觸犯數罪名，俱為同種想像競合犯，應分別論以一罪（即分別論以轉讓禁藥罪及轉讓偽藥罪各一罪）。

又被告以一行為同時觸犯轉讓禁藥罪及轉讓偽藥罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以轉讓禁藥罪。

被告所犯轉讓禁藥罪及過失致人於死罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

四、爰審酌被告明知禁藥、偽藥戕害施用者身體甚鉅，竟仍無視國家杜絕禁藥、偽藥之禁令而轉讓甲基安非他命、MDMA、愷他命，所為助長禁藥、偽藥氾濫，戕害國人身心健康，破壞社會治安及善良風氣，且同時轉讓上開禁藥及偽藥予多人施用，罪責非輕，自應予以非難；

又明知被害人施用毒品後身體不適，並出現異常反應，卻延誤送醫致被害人死亡，造成其家屬難以彌補之傷痛，行為實有不該，惟念其於本院審理時坦承犯行，尚有悔意，兼衡被告之犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、轉讓禁藥、偽藥之數量及所生危害，暨迄今尚未與被告人家屬達成和解等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就過失致死罪部分諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第276條第1項、第41條第1項前段、第55條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○偵查起訴，由檢察官唐仲慶到庭執行公訴。

中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
刑事第八庭 法 官 黃湘瑩

如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第276條
因過失致人於死者，處2 年以下有期徒刑、拘役或2 千元以下罰金。
從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處5 年以下有期徒刑或拘役，得併科3 千元以下罰金。