臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,訴,1234,20170519,1

臺灣新北地方法院刑事判決 105年度訴字第1234號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 陳永煌
選任辯護人 鄭佑祥律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度毒偵字第3774號），本院判決如下：

主 文

陳永煌施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；

又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案甲基安非他命壹袋（驗餘淨重零點陸壹玖玖公克）沒收銷燬。

事 實

一、陳永煌基於施用第一級毒品之犯意，於民國105 年5 月6 日下午3 至4 時許為警採尿回溯26小時內某時，在不詳處所，以不明方式施用第一級毒品海洛因1 次。

二、陳永煌另基於施用第二級毒品之犯意，於105 年5 月6 日清晨5 時許，在新北市三重區中正北路506 巷後方某廟內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。

嗣其於當日下午3 時10分許，，在該路560 巷36號前，因形跡可疑而為警查獲，並當場扣得甲基安非他命1 袋（驗餘淨重0.6199公克），復經警採集其尿液送驗後，結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

三、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序部分

（一）起訴程序合法性審查查被告陳永煌前因施用毒品案件，經本院以87年度毒聲字第1659號裁定送觀察勒戒，嗣因認無繼續施用毒品傾向，於87年9 月16日執行完畢釋放，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第18875 號為不起訴處分確定；

又於88年12月間，再犯施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以89年度毒聲字第3394號裁定送觀察勒戒，嗣因認有繼續施用傾向，再經該院以89年度毒聲字第3992號裁定送強制戒治，同次施用毒品犯行並經檢察官聲請簡易判決處刑，經同院以89年度桃簡字第974 號判決處有期徒刑4 月確定等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，是被告既於初犯施用毒品案件經觀察勒戒執行完畢後5 年內，曾再犯施用毒品案件而經追訴處罰並同時施以強制戒治，則其本案施用毒品犯行，即均不符毒品危害防制條例第20條第3項所示「5 年後再犯」之要件（最高法院95年第7 次、97年第5 次刑事庭會議決議可供參照），故檢察官之起訴自屬合法。

（二）證據能力部分當事人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項定有明文。

茲因檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，就本案據以認定事實之被告以外之人於審判外之陳述，均未對證據能力聲明異議（本院105 年度訴字第1234號卷一〈下稱院卷一〉第33、136 至146 頁），且經本院審酌該等陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認亦適合為證據，依上開規定，皆有證據能力。

二、實體部分

（一）認定事實所憑之證據及理由⒈訊據被告固坦承有於上開時、地，以前揭方式施用甲基安非他命1 次之事實，惟矢口否認有何施用海洛因之犯行，辯稱：伊右下排牙齒的神經，因蛀牙而半夜疼痛，伊雖有看牙醫，但止痛藥已吃完，便拿伊父親陳藩昭生前罹癌遺留之鹽酸嗎啡錠來吃了1 、2 顆，到早上的時候大概又吃了1 顆，所以才會在尿液中驗出嗎啡陽性反應云云（院卷一第31至32頁）。

經查：⒉事實欄二部分此部分事實，業據被告於本院準備程序及審理中坦承不諱（本院105 年度審訴字第1438號卷第29至30、47頁、院卷一第31、145 頁），並有新北市政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名、代碼對照表（編號：C0000000）、台灣檢驗科技股份有限公司105 年7 月4 日濫用藥物檢驗報告在卷可參（毒偵字卷第20、45頁），足認被之自白與事實相符，可以採信。

⒊事實欄一部分①被告係於105 年5 月6 日下午3 至4 時許為警採集尿液乙節，此由新北市政府警察局三重分局大有派出所搜索、扣押筆錄所載執行時間止於該日下午3 時10分，及被告105 年5 月6 日警詢筆錄關於被告係於該日下午4 時49分開始製作筆錄前採尿之記載（毒偵字卷第13、7 、11頁），即可推知。

又該尿液經台灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法（GC／MS）行確認檢驗後，呈可待因「未檢出」、嗎啡「845ng/mL」之結果，並判定為嗎啡陽性反應乙情，有上開姓名、代碼對照表、濫用藥物檢驗報告可證。

雖被告之尿液未驗出可待因反應，惟查海洛因可代謝成嗎啡，且海洛因常見含有少量6-乙醯可待因雜質成分，該成分可代謝成可待因及嗎啡，是施用海洛因後，尿液中固可能同時檢出嗎啡及可待因成分，但亦可能因至採尿時已有一段時間，體內之少量可待因業代謝至無法偵測之程度，業據行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署，下稱食藥署）以96年1 月29日管檢字第0960000836號函闡明（院卷一第88頁），復經本院函詢法務部法醫研究所後，亦認上開尿檢結果，可能係被告施用海洛因所致，有該所106 年3 月3 日法醫毒字第10600010420 號函附卷可按（院卷一第83頁）。

又以氣相層析質譜儀法（GC／MS）進行確認檢驗，不致有「偽陽性」反應，為食藥署以95年5 月10日管檢字第0950004893號函釋明確（院卷一第90頁）。

再施用海洛因後，尿液可檢出嗎啡最長時間，雖與服用之劑量、頻率、方式、飲用水量之多寡、個人體質及代謝情況等因素有關，因個案而異，然平均則為26小時，亦屬本院職務上所已知之事實。

綜觀上情，堪認被告於上揭採尿時點前回溯26小時內某時，在不詳地點，以不明方式施用海洛因1次之可能性，本即甚高。

②雖被告以上詞置辯，並主動向本院提出扣案鹽酸嗎啡錠及三重埔展新牙醫診所牙醫師高朝遠之名片為證，然查：⑴被告既能於本院準備程序中憶起至今近乎1 年即案發前，其曾因半夜牙痛而服用陳藩昭生前罹癌遺留之鹽酸嗎啡錠鎮痛，並能大致說明服用之次數及數量，可見其此部分記憶頗為深刻，又既有多次施用毒品前案紀錄，應深知藥物影響採尿檢驗結果之重要性，而對相關問題自有相當之敏感度，然其於105 年5 月6 日警詢中，對警員詢以：「你最近有無服用藥物？」卻僅答稱：「有服用感冒鼻塞的藥。」

等語（毒偵字卷第11至12頁），就發生於警詢前不久，且理應更有需要向警說明之臨急吞服鹽酸嗎啡錠一事，卻隻字未提，與常情相違，則被告此部分所辯，是否屬實，已啟人疑竇。

⑵被告雖供稱其有看牙醫，但因止痛藥已吃完，就拿陳藩昭生前罹癌遺留之鹽酸嗎啡錠來吃，早上那間牙醫診所沒開，其係中午買便當的時再去該診所拿藥云云（院卷一第32頁），然被告實際上僅曾於103 年9 月23日、30日至該診所拔牙及洗牙，嗣後即未曾返回該診所就診，有三重埔展新牙醫診所病歷表、本院公務電話紀錄表在卷可參（院卷一第74至76頁），顯無被告所辯於105 年5 月初某日吃完該診所開立之止痛藥，又於當日中午前去領藥之情形，可見被告所為辯詞，確有虛妄，並致本院無從輕認其餘相關辯解內容屬實。

⑶證人即被告之母林雪娥於本院審理時固具結證稱：（檢察官問：你剛回答說你兒子半夜牙痛，找不到醫生，所以有給他止痛藥吃，你有無印象是何時發生之事？）去年（按即指105 年）5 月初的時候云云（院卷一第130 頁），而經本院向證人林雪娥再次確認後，其證稱被告服用鹽酸嗎啡錠一事，距離104 年4 月間（其所指陳藩昭之過世時點）不到2 年云云（院卷一第131 至132 頁），由證人林雪娥上開證詞觀之，似可證明被告曾有服用鹽酸嗎啡錠，但查陳藩昭實係於103 年4 月12日病逝，有本院105 年度訴字第1234號卷二所附國立臺灣大學醫學院附設醫院病歷第1 頁所載之死亡日期為憑，是證人林雪娥此部分證詞，除與客觀事證不符外，更無從佐證被告係於「105 年5 月初」服用鹽酸嗎啡錠，而要難憑為有利被告之認定依據。

至辯護人雖辯稱被告尿液中檢出之嗎啡濃度為845ng/mL，遠低於施用鴉片類毒品之數值等語（院卷一第39、145 頁），惟按所謂閾值，係指判定檢體為陰性或陽性之濫用藥物或其代謝物濃度；

又以氣相層析質譜分析方法進行確認檢驗，確認檢驗結果在下列閾值以上者，應判定為陽性：二、海洛因、鴉片代謝物：（一）嗎啡：300ng/mL，濫用藥物尿液檢驗作業準則第3條第13款、第18條第1項第2款第1 目分別定有明文，而於被告尿液中測得之上開嗎啡濃度，已趨近規定之閾值（即300ng/mL）3 倍，故此部分辯護意旨，亦非可採為如何認定有利於被告之依據。

⑷據上，關於被告所辯因蛀牙而先到牙醫診所就診並領取止痛藥，後因止痛藥吃完再度前往領藥之服用鹽酸嗎啡錠前、後過程均屬不實，又縱認被告確曾服用鹽酸嗎啡錠，亦無從依證人林雪娥之證述逕認被告係於本案採尿前服用。

是被告所辯，尚屬無據，而無可採，復無從再作他想，則其有如事實欄一所載施用海洛因之行為，已可確認。

⒋綜上所述，本案事證明確，被告分別施用海洛因、甲基安非他命各1次之犯行，均堪認定，應依法論科。

（二）論罪科刑核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。

其各次因施用而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，均分別為施用之高度行為所吸收，皆不另論罪。

又其所犯上開施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

至檢察官（起訴書之論罪部分及審理中）雖認被告所為係構成想像競合犯，然此與起訴書犯罪事實欄之記載並不相符，檢察官亦未提出被告如何異於常情而同時施用第一、二級毒品之理由，應認容有誤會，附此敘明。

再被告前因施用毒品案件，經本院以104 年度簡字第1431號判決處有期徒刑4 月確定，並於104 年10月25日執行完畢，有上開前案紀錄表可憑，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

爰審酌被告早有數次施用毒品之前科紀錄，有上揭前案紀錄表可佐，素行難謂良好，仍漠視法令禁制，再犯本案施用毒品罪，足見其戒絕毒品之意志不堅，且未能體悟施用毒品對己之身體傷害及社會之負擔，行為洵屬可議。

又慮及被告終能坦承施用甲基安非他命之犯行，尚見悔意，惟對施用海洛因部分，則一概否認，即難執此犯後態度為其該罪量刑上有利考量之依據，並衡其於警詢中所陳國中肄業之教育程度、任計程車司機、家庭經濟狀況貧寒（毒偵字卷第7 頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

（三）沒收被告行為後，刑法於104 年12月17日之修正，業於105 年7月1 日施行，其內容包括在刑法第11條本文新增「沒收」2字，使修正後刑法沒收規定優先於105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收之規定，及將刑法第38條至40條之2 相關沒收規定列為專章，使沒收具有獨立之法律效果，且依刑法第2條第2項規定，悉應逕行適用修正後之條文；

至毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，因已於105 年5 月27日修正，並於同年7 月1 日施行，依刑法第11條但書、刑法施行法第10條之3第2項規定，應優先於刑法相關沒收規定適用，均先敘明。

按查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。

查扣案透明結晶壹袋，經送驗後檢出甲基安非他命成分（驗餘淨重0.6199公克），有衛生福利部草屯療養院105 年5 月23日草療鑑字第1050500352號鑑驗書存卷可考（毒偵字卷第43頁），且為被告本次施用所餘之物，亦據其於本院準備程序中坦承無誤（院卷一第31頁），核屬本案查獲之第二級毒品，依上說明，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳建良偵查起訴，由檢察官陳柏文到庭執行公訴。

中 華 民 國 106 年 5 月 19 日
刑事第二十三庭 審判長法 官 黃沛文
法 官 張景翔
法 官 吳智勝
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 屠衛民
中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。