臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,訴,1266,20170519,1

臺灣新北地方法院刑事判決 105年度訴字第1266號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 李昱融
上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（105 年度毒偵字第6234、6357號、105 年度偵字第21727 號），本院判決如下：

主 文

李昱融轉讓第三級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之甲基安非他命貳包（驗餘淨重玖點貳柒柒參公克、參點陸零壹捌公克）均沒收銷燬、扣案之甲基安非他命吸食器壹組、分裝杓壹支均沒收；

又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之甲基安非他命貳包（驗餘淨重零點柒零肆伍公克、零點壹捌捌伍公克）均沒收銷燬。

應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、李昱融前⒈因施用毒品案件，經本院以97年度毒聲字第8 號裁定送觀察勒戒，嗣因認無繼續施用毒品之傾向，於民國97年3 月19日執行完畢釋放，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第9532號為不起訴處分，再於98年間，因施用毒品案件，經本院以98年度簡字第9652號判處應執行有期徒刑5 月確定；

又⒉因違反毒品危害防制條例、違反槍砲彈藥刀械管制條例、違反妨害兵役治罪條例等案件，經本院以102 年度簡字第7420號、103 年度簡字第3849號、103年度簡字第2712號、103 年度簡字第3954號分別判處有期徒刑4 月、3 月、3 月、5 月確定，並經本院以103 年度聲字第5568號裁定應執行有期徒刑1 年確定，於104 年9 月15日執行完畢，猶不知悔改，仍為下列犯行：㈠基於轉讓第三級毒品之犯意，於105 年7 月19日下午2 時許，在其當時位於新北市○○區○○○街000 號Ｏ樓之居所，無償轉讓數量不詳之第三級毒品愷他命予程慧甄（無證據證明淨重超過20公克）；

又基於施用第二級毒品之犯意，於105 年7 月19日下午5 時許，在其前揭居所內，以玻璃球燒烤第二級毒品甲基安非他命產生煙霧吸食之方式，施用甲基安非他命1 次。

嗣經警於105 年7 月19日下午5 時20分許，在新北市○○區○○○街000 號6 樓查獲李昱融、ＯＯＯ，並扣得甲基安非他命2 包（驗餘淨重9.2773公克、3.6018公克）、甲基安非他命吸食器1 組、分裝杓1 支，而悉上情（另扣得李昱融施用愷他命剩餘之愷他命1 包、摻有愷他命之香菸1 支、盤子1 組、卡片1 張、愷他命殘渣袋2 個）。

㈡又基於施用第二級毒品之犯意，於105 年7 月24日凌晨2 時許，在新北市○○區○○○路000 巷00號320 室內，以玻璃球燒烤甲基安非他命產生煙霧吸食之方式，施用甲基安非他命1 次。

嗣經警於105 年7 月24日凌晨2 時30分許，在新北市○○區○○○路000 巷00號320 室查獲李昱融、ＯＯＯ，扣得甲基安非他命2 包（驗餘淨重0.7045公克、0.1885公克），而悉上情（另扣得吸食器1 組、及疑似愷他命1 包）。

二、案經新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序部分：㈠查被告曾有如事實欄⒈部分所示於初犯施用毒品案件經觀察勒戒執行完畢後5 年內，再犯施用毒品之犯行經追訴處罰之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，是其本案再犯施用毒品犯行，已不符毒品危害防制條例第20條第3項所示「5 年後再犯」之要件（最高法院95年第7 次、97年第5 次刑事庭會議決議可供參照），故本案檢察官就施用毒品部分之起訴合法。

㈡證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

查本案認定事實所引用之卷內被告以外之人於審判外之陳述，除原已符同法第159條之1 至第159條之4 規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，而檢察官、被告李昱融於本院行準備程序時，均同意其作為本案證據之證據能力（本院訴字卷【下稱院卷】第47-49 頁），且本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。

二、被告對於前揭犯罪事實於警詢（105 年7 月19日轉讓部分）、偵查（105 年7 月19日施用部分）、審理中（全部犯行）均坦承不諱（105 年度毒偵字第6234號卷【下稱偵卷一】第8 、85頁、院卷第46、94-95 頁）。

另查：㈠就事實一㈠部分，並據證人ＯＯＯ於警詢及偵查中證述明確（偵卷一第23-24 、86頁），且有新北市政府警察局三重分局105 年7 月19日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、警方查獲現場蒐證照片、新北市政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名代碼對照表、台灣檢驗科技股份有限公司ＯＯ年Ｏ月Ｏ日濫用藥物檢驗報告、衛生福利部草屯療養院ＯＯ年Ｏ月Ｏ日ＯＯＯ字第ＯＯＯＯＯ號鑑驗書、交通部民用航空局航空醫務中心ＯＯ年Ｏ月Ｏ日ＯＯＯ字第0000000 號毒品鑑定書等在卷可查（偵卷一第37-39 、51-54 、93、97頁、院卷第69頁）。

㈡就事實一㈡部分，並有新北市政府警察局三重分局ＯＯ年Ｏ月Ｏ日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新北市政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名代碼對照表、警方查獲現場蒐證照片、衛生福利部草屯療養院ＯＯ年Ｏ月Ｏ日ＯＯＯ字第ＯＯＯＯＯ號鑑驗書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、交通部民用航空局航空醫務中心ＯＯ年Ｏ月Ｏ日ＯＯＯ字第0000000號毒品鑑定書等在卷可查（105年度毒偵字第6357號卷【下稱偵卷三】第11-12、20、22-26、49頁、院卷第25、69頁）。

㈢綜上，足認被告自白均與事實相符，是本案事證明確，被告所為應予依法論科。

三、被告所涉轉讓罪名部分論罪之前提：㈠中央法規標準法第16條規定：「法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之。

其他法規修正後，仍應優先適用。」

又按刑法學理上所稱法規競合（法條競合），係指單一行為，發生單一之犯罪結果，與數個刑罰法律規定之犯罪構成要件全部或一部符合，因法規之錯綜關係，致同時有數個法規競合適用時，祇能依1.重法優於輕法。

2.特別法優於普通法。

3.基本法優於補充法。

4.全部法優於一部法。

5.狹義法優於廣義法。

6.後法優於前法等原則，選擇一個最適當之法規作為單純一罪予以論處而排斥其他法規之適用。

惟其中之「特別法優於普通法」原則，既已明文規定於中央法規標準法第16條，當應優先前開法規競合之其他法理原則，例如普通法縱然較特別法處罰為重者，仍應適用特別法優於普通法之法律規定，不再適用重法優於輕法之法理原則，此乃法律當然之解釋，合先敘明。

㈡「藥物藥商管理法」業於82年1 月18日修正更名為「藥事法」，「麻醉藥品管理條例」，亦於88年6 月2 日修正更名為「管制藥品管理條例」，依藥事法第1條第1項規定「藥事管理，依本法之規定；

本法未規定者，依其他有關法律之規定。

但管制藥品管理條例有規定者，優先適用該條例之規定」，因此「管制藥品管理條例」應係「藥事法」之特別法。

又92年7 月9 日之「毒品危害防制條例全文修正總說明」中明言，本次修正理由之一，乃期本條例能符合各國立法例及聯合國1961年麻醉藥品單一公約、1971 年 影響精神物質公約、1988年禁止非法販運麻醉藥品與影響物質公約等國際公約及與「管制藥品管理條例」互相配合，爰增列第四級毒品之處罰規則。

且較之「毒品危害防制條例」第2條所定義各級毒品之附表1 至附表4 與「管制藥品管理條例」第3條所定義之各級管制藥品品項，可知前者所稱之「毒品」與後者所稱之「管制藥品」僅為名詞使用上之差異，實指同一內容物。

自上述修正總說明「兩法互相配合」可知，毒品危害防制條例與管制藥品管理條例乃為刑罰與行政罰之區別，可認為「毒品危害防制條例」為「管制藥品管理條例」第1條「管制藥品之管理，依本條例之規定；

本條例未規定者，依其他有關法律之規定」中所稱之「其他有關法律」。

復依藥事法第1條第1項 但書規定，「管制藥品管理條例」適用上先於「藥事法」，從而「毒品危害防制條例」既與「管制藥品管理條例」於適用上相互配合，甚且於「管制藥品管理條例」第37條 已指明「違反第5條、第9條規定，或非第4條第1項之製藥工廠輸入、輸出、製造、販賣第一級、第二級管制藥品者，除依毒品危害防制條例處理外，處…」，益證毒品危害防制條例與管制藥品管理條例適用上之相互配合，同為藥事法之特別法，應優先於藥事法適用。

㈢又依98年5 月20日立法者既明定犯毒品危害防制條例第8條轉讓毒品罪之減輕其刑事由即同法第17條第1項、第2項規定，且依其文義明顯包含轉讓同屬禁藥之毒品犯罪類型，而未排除之，則立法者有意將轉讓同屬禁藥性質之毒品犯罪類型，同有此最新減輕其刑規定之適用甚明。

無限上綱「重法優於輕法」原則，無異故意逾越法律文義解釋，違背代表最新民意之立法者意志，故意限縮被告有利事項之適用範圍，其結果就轉讓不同級毒品犯罪間，同樣條件下，轉讓一級毒品者，可獲邀減輕其刑，轉讓第二級毒品者則否；

就轉讓同屬第二級毒品犯罪間，同樣條件下，轉讓重量達淨重10公克以上者，可獲邀減輕其刑，轉讓未達淨重10公克者，則否；

凡此逾越法律文義解釋、違背公平原則及立法本旨之法律解釋與適用結果，更足以凸顯無限上綱「重法優於輕法」原則之違誤。

又審酌中央法規標準法第16條規定，立法者既於藥事法第83條第1項修正施行（93年4 月21日）後，代表最新民意於98年5 月20日就包括轉讓毒品（含兼是禁藥、偽藥性質之毒品）在內之特定犯罪，增訂毒品危害防制條例第17條第1 、2 項規定，於被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，或於偵審均自白者，各應予減輕其刑，就轉讓禁藥同時構成轉讓毒品之犯罪類型而言，應屬代表最新民意之立法者，就此同一事項，而為特別規定者。

應認為於此情形下，毒品危害防制條例第8條與同法第17條第1 、2 項規定均成為藥事法第83條第1項之特別規定，於論罪處斷上應予優先適用。

㈣據上，毒品危害防制條例第8條既均為藥事法第83條第1項之特別法，依中央法規標準法第16條所明定，自應優先適用特別法即毒品危害防制條例第8條之規定，排除法規競合之「後法優於前法」、「重法優於輕法」等法理原則之適用（臺灣高等法院暨所屬法院104 年法律座談會刑事類提案第36號意旨參照）。

四、故核被告如事實一㈠部分所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；

如事實一㈡部分所為，則係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

公訴意旨就上開轉讓愷他命部分，認被告係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，揆諸前揭說明，尚有未合，惟二者社會基本事實同一，爰依法變更起訴法條。

被告於施用第二級毒品前分別持有第二級毒品之犯行，各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告所犯前揭3 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

又被告有如上事實欄⒉部分所述前科事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之3 罪，均為累犯，各應依法加重其刑；

另就轉讓第三級毒品罪部分，被告於偵查（即警詢中）、審理中均自白犯行，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，此部分並依法先加後減之。

五、爰審酌被告前有施用毒品之經驗，本知毒品對人身心戕害之嚴重性，竟罔顧他人健康而轉讓毒品予他人，使他人受毒品危害之風險均有所擴散，對社會所生危害非小，然慮及被告本案轉讓部分僅轉讓予友人，造成毒品風險擴散之程度尚稱輕微，另其再犯本案施用毒品犯行，足見其戒絕毒品之意志不堅，未能體悟施用毒品對己身所造成之傷害及社會之負擔，惟念施用毒品乃戕害自身健康，尚未直接危害他人，行為之可非難性亦屬有限，又被告犯罪後，於本院審理中均終知坦承犯行，犯後態度尚可，暨斟酌被告犯罪並未因受何等顯然外界刺激所致，及其於警詢中自承學歷為國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持之生活狀況，暨依其臺灣高等法院被告前案紀錄表可知除前揭論處累犯之前科紀錄外，尚有諸多因案遭法院論罪科刑顯見素行不佳等一切情狀，分別就量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，另定被告應執行之刑暨易科罰金之折算標準，以示懲儆。

六、沒收：㈠事實欄一㈠扣案物：⒈甲基安非他命2 包（驗餘淨重9.2773公克、3.6018公克）均為查獲之第二級毒品，有前揭衛生福利部草屯療養院ＯＯ年Ｏ月Ｏ日ＯＯＯ字第ＯＯＯＯＯ號鑑驗書、交通部民用航空局航空醫務中心ＯＯ年Ｏ月Ｏ日ＯＯＯ字第0000000 號毒品鑑定書等在卷可查，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於被告與否，均於被告所涉此部分施用第二級毒品犯行之主文項下宣告沒收銷燬，裝放上開毒品之包裝袋因與毒品難以完全析離，且無析離之實益及必要，是該包裝袋應與毒品視為一體，併予沒收銷燬。

而鑑驗時用罄之毒品，因已滅失，爰不另諭知沒收銷燬。

⒉甲基安非他命吸食器1 組、分裝杓1 支，均經被告於偵查中自承為此部分施用第二級毒品所用、且屬於被告之物（偵卷一第85-86 頁），爰依刑法第38條第2項之規定於被告所涉此部分施用第二級毒品犯行之主文項下宣告沒收。

⒊至於其餘扣案之愷他命1 包、摻有愷他命之香菸1 支、盤子1 組、卡片1 張、愷他命殘渣袋2 個等物，則亦經被告於偵查中供稱為其施用愷他命之法律上不罰行為後所剩餘之物（偵卷一第85-86 頁），屬毒品危害防制條例第18條第1項後段行政沒入之範疇，而與本案被告犯行無涉，不應於本案中宣告沒收。

㈡事實欄一㈡扣案物：⒈甲基安非他命2 包（驗餘淨重0.7045公克、0.1885公克）均為查獲之第二級毒品，有前揭衛生福利部草屯療養院ＯＯ年Ｏ月Ｏ日ＯＯＯ字第ＯＯＯＯＯ號鑑驗書、交通部民用航空局航空醫務中心ＯＯ年Ｏ月Ｏ日ＯＯＯ字第0000000 號毒品鑑定書等在卷可查，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於被告與否，均於被告所涉此部分施用第二級毒品犯行之主文項下宣告沒收銷燬，裝放上開毒品之包裝袋因與毒品難以完全析離，且無析離之實益及必要，是該包裝袋應與毒品視為一體，併予沒收銷燬。

而鑑驗時用罄之毒品，因已滅失，爰不另諭知沒收銷燬。

⒉甲基安非他命吸食器1 組、疑似愷他命1 包部分，吸食器並非屬於被告之物，業經證人程慧甄於警詢、偵查中證述明確（偵卷三第4 、45頁），尚無從依刑法第38條第2項宣告沒收，疑似愷他命1 包則未經送驗，且與被告此部分犯行無涉，亦不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第3項、第10條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項、第8項、第51條第5款、第38條第2項，判決如主文。

本案經檢察官陳詩詩偵查起訴，由檢察官陳柏文到庭執行公訴。

中 華 民 國 106 年 5 月 19 日
刑事第二十三庭 審判長法 官 黃沛文

法 官 張景翔

法 官 吳智勝

上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳金鳳
中 華 民 國 106 年 5 月 19 日
附錄本判決論罪法條：
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。

毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。