臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,訴,406,20161103,1

臺灣新北地方法院刑事判決 105年度訴字第406號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 林維莉
選任辯護人 曾允斌律師（法律扶助律師）
林彥苹律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第32058 號、104 年度毒偵字第8806號），本院判決如下：

主 文

乙○○施用第一級毒品，處有期徒刑拾月；

又施用第二級毒品，處有期徒刑捌月；

又持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑壹年肆月，扣案第二級毒品甲基安非他命共陸包（含包裝袋共陸只，驗餘總淨重壹佰玖拾貳點捌捌公克）均沒收銷燬。

應執行有期徒刑貳年陸月，扣案第二級毒品甲基安非他命共陸包（含包裝袋共陸只，驗餘總淨重壹佰玖拾貳點捌捌公克）均沒收銷燬。

事 實

一、乙○○前於民國87年間，因施用毒品案件，經本院少年法庭以87年度少調字第1059號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，於87年6 月29日以同號裁定令入戒治處所施以強制戒治1 年，於87年7 月2 日送強制戒治，並經本院少年法庭於87年11月7 日裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於88年7 月1 日保護管束期滿，由本院少年法庭於88年8 月12日以同號裁定不付審理確定；

又於前開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5 年內之89年間，因施用毒品案件，經本院於89年12月27日以89年度毒聲字第7247號裁定令入戒治處所施以強制戒治1 年，於90年12月月27日強制戒治期滿，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以89年度毒偵字第7711號提起公訴，經本院以90年度易字第827 號刑事判決判處有期徒刑5 月確定。

詎仍不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104 年11月14日下午某時在桃園市中壢區五光三街不詳友人住處，以將海洛因捲入菸草中點火吸食之方式，施用海洛因1次；

復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於翌（15）日中午某時於上開地點以玻璃球燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。

二、乙○○另基於持有甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於104 年11月16日17、18時許，在臺北市萬華區西昌街附近，向一名綽號「瓜子」之不詳成年人以新臺幣（下同）5萬元購買甲基安非他命共6 包（驗前總純質淨重189.06公克，驗餘總淨重192.88公克，下稱本件毒品）而持有之。

嗣經警於同年月17日15時40分許，在新北市○○區○○街00號前攔查乙○○駕駛之車輛，其自行交付本件毒品而自首並接受裁判，復經警採集其尿液送驗，發現檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡之陽性反應，而知上情。

三、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 亦有明文，且其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。

查本件認定事實所引用被告乙○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料均有證據能力。

㈡至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告分別施用海洛因及甲基安非他命部分：訊據被告固坦承有施用海洛因、甲基安非他命之行為，惟辯稱：伊係於104 年11月16日下午將上開兩種毒品一起捲菸施用，並非於不同時、地分別施用云云。

經查：⒈關於被告於事實欄一所示時、地分別施用海洛因及甲基安非他命乙節，業據被告於偵訊時供述明確（見104 年度偵字第32058 號卷【下稱偵卷】第41、69頁），並有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104 年12月1 日濫用藥物檢驗報告等各1 份在卷可稽（見104 年度毒偵字第8806號卷【下稱毒偵卷】第26、74頁），是被告於前述時地分別施用海洛因、甲基安非他命之犯行，即堪認定。

⒉被告於本院審理時改口辯稱：其係同時施用兩種毒品，並稱其先前所為之陳述係在因退藥而意識模糊之狀況下所為云云。

然查，被告於104 年11月17日偵訊時，就分別施用兩種毒品之時、地、方式均能詳細指明，可見被告為上開供述時並無意識不清或無法詳為陳述之情狀；

而對照被告於同年12月16日偵訊時，對於前次偵訊時之供述內容並無爭執，復表示前次偵訊內容屬實觀之，益見其於上揭時地分別施用海洛因、甲基安非他命之情，應屬實情。

況被告於本院審理時供稱：施用海洛因是想要讓自己放鬆，施用（甲基）安非他命是為了提神才能上班等語（見本院卷第108 頁），可知被告施用海洛因及甲基安非他命之目的截然不同，未見有何同時施用之動機或必要。

被告臨訟改口為上開辯解，顯係意圖減輕刑責之詞，洵無足採。

⒊依毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5 年以後，即非屬「5 年後再犯」之情形，且因前有「5 年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，無庸仍予寬點處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議意旨、最高法院98年度臺非字第56號判決意旨參照）。

被告有如事實欄一所示之觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後5 年內再度施用毒品之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足參，其再為本案兩次施用毒品犯行，依前揭說明，已非毒品危害防制條例第20條、第23條所定之「初犯」或「5 年後再犯」情形，檢察官提起公訴，於法並無不合。

㈡關於被告持有甲基安非他命純質淨重20公克以上部分：⒈訊據被告就其購入本件毒品而持有之情，於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第11、41、42、68、69頁），且有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片共14張附卷可憑（見偵卷第18至21、36至38頁），且本件毒品經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，確認為甲基安非他命，驗前總淨重192.92公克，取0.04公克鑑定用罄後，驗餘總淨重為192.88公克（計算式：192.92-0.04=192.88），驗前總純質淨重則為189.06公克，此有該局104 年12月24日鑑定書附卷可佐（見偵卷第81、82頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。

⒉公訴意旨雖認被告係以5 萬5,000 元購入本件毒品，惟查，被告於警詢之初即供稱其係以5 萬元購入前揭毒品（見偵卷第12頁），與被告於本院準備程序及審理程序時所述相符（見本院卷第69、106 頁）。

雖被告於偵訊時一度改稱以5 萬5,000 元購入，然既無其他事證足資佐證被告購入毒品之價額為何，當以案發之初所為供述內容較為可採。

㈢綜上，本件被告分別施用海洛因、甲基安非他命之犯行，以及持有甲基安非他命純質淨重達20公克以上之犯行，均事證明確而堪認定，俱應依法論科。

三、論罪科刑：㈠海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級毒品及第二級毒品，是核被告事實欄一所示之施用海洛因及甲基安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 、2 項之施用第一、二級毒品罪；

就事實欄二所為，係犯同條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。

公訴意旨認被告就事實欄二所為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌，因乏證據證明被告有何販賣營利意圖（詳後述不另為無罪諭知部分），自有未洽，然其起訴犯罪之基本社會事實相同，且經本院告知可能變更之罪名，由公訴人、被告、辯護人併予辯論，無礙於被告之防禦權，本院自得依法變更起訴法條。

被告施用海洛因、甲基安非他命前，分別持有毒品之行為，應各為施用毒品之高度行為吸收，均不另論罪。

被告所犯上開3 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡被告於104 年11月17日警方執行路潔專案勤務時，因逆向行駛、形跡可疑而遭警盤查之際，主動告知其夾在右側腋下之鐵盒內藏放甲基安非他命，悉數交予警員查扣，並供承上開持有甲基安非他命之犯行等情，有新北市政府警察局新莊分局104 年11月17日刑事案件移送書、被告警詢筆錄之記載，以及新北市政府警察局新莊分局105 年9 月12日函所附職務報告等在卷可查（見偵32058 號卷第3 、11頁，本院卷第82、83頁），堪認被告係於有偵查犯罪權限之機關或人員尚無相當證據足以懷疑其涉有上揭犯行時，即向警員自首進而接受裁判無訛，爰依刑法第62條前段規定，就被告所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪減輕其刑。

㈢公訴意旨雖認被告就本案犯行構成累犯，然被告為本件各該犯行時，並無受有期徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑之情事，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，是此部分容屬誤會，併予敘明。

㈣爰審酌被告已有多次施用毒品遭法院判刑並執行之紀錄，當深知施用毒品為法律所嚴禁之行為，猶不知痛改前非，徹底戒除毒品，竟仍無視國家禁令，再次施用毒品，復為供己施用而恣意持有本件毒品，數量非微，應予非難，並兼衡被告就分別施用海洛因、甲基安非他命等犯行，於偵查之初雖均坦承不諱，然至審理時，為圖減輕刑責，改口謊稱以一行為施用兩種毒品，以及就持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分，始終坦認犯行等犯後態度，暨其國中肄業之智識程度、於酒店上班、與母親及未成年女兒同住之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資處罰。

㈤沒收部分：按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。

本件被告行為後，毒品危害防制條例第18條之規定於105 年5 月27日修正，並自105 年7 月1 日施行，依前揭規定，就沒收部分應適用裁判時之法律。

次按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段亦有明文。

查本件毒品為被告犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪所持有之物，不問屬於犯罪行為人與否，連同無法析離、應視為毒品之一部之包裝袋共6 只，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告此部分犯行及合併定刑項下均宣告沒收銷燬。

四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告於事實欄二所示時、地購入甲基安非他命後，自行分裝成6 包，欲向不特定之人兜售，故被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪嫌等語。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

是認定不利於被告之事實，須依積極證據，如積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

此所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

次按所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件，行為人購買毒品之初、甚或取得毒品之後，是否具有販賣營利之意圖，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之。

倘如無積極證據，自不得單憑行為人持有毒品之數量多寡，或其所辯非基於營利目的而販入毒品之辯解不能成立，遽行推定其係基於販賣營利之意圖而販入毒品（最高法院98年度台上字第4875號、101 年度台上字第160 號判決意旨參照）。

㈢訊據被告始終堅稱本件毒品係供己施用，而公訴人復未提出相關證人證述、通聯紀錄或通訊監察譯文等其他證據，得以證明被告有何對外販賣之計劃或行為，自不得單以持有毒品數量較多，即逕認被告有販賣之意圖。

再者，被告除有事實欄一所示施用甲基安非他命之犯行外，前亦有多次因施用甲基安非他命而遭法院判刑並執行之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，足認被告長期以來確有施用甲基安非他命之惡習。

而被告於本院審理時供稱：其每天都施用（甲基安非他命），一天有時會用到十幾次，尤其是上夜班疲累的時候就會施用，平均下來，一天會用掉1 公克（見本院卷第107 頁），則以此用量推算，本件毒品可供被告施用約189 日，與被告於偵訊時供稱：可供其施用半年等語相去不遠（見偵卷第41頁），則所辯係為供己施用而購入本件毒品等語，並非無憑。

㈣公訴人雖於論告時另稱：被告稱其不會在家施用毒品，都是在朋友家施用，被告理應隨身攜帶施用毒品及施用之器具，本件僅扣得毒品，並未扣得施用之器具，違背經驗法則等語。

然查，施用毒品所需器具並非珍貴而難以取得之物，則被告於本院審理時稱：朋友那邊就有施用器具等語（見本院卷第111 頁），與常理尚無違背，自不能以被告未隨身攜帶施用毒品之器具為警一併查扣，即認被告持有本件毒品並非供己施用，故公訴人所指，仍難執為對被告不利之認定。

㈤綜上所述，被告稱其持有本件毒品係為供己施用等語，與卷內事證並無扞格之處，復無確切證據顯示被告有將本件毒品販賣之計劃或作為，自無從單憑持有毒品之數量，逕認被告有何販賣之意圖。

此外，復查無其他積極證據足證被告確有起訴書所指販賣第二級毒品未遂之犯行，屬不能證明被告犯罪，本應為無罪之宣告，惟因公訴意旨認此部分與前述持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪為一行為，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條前段、第62條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○偵查起訴，由檢察官何克凡到庭執行公訴。

中 華 民 國 105 年 11 月 3 日
刑事第十八庭 審判長法 官 李俊彥

法 官 王凱俐

法 官 游涵歆
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊依婷
中 華 民 國 105 年 11 月 3 日
附錄論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。