臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,訴,518,20161125,1

臺灣新北地方法院刑事判決 105年度訴字第518號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 雷以欣
何佩娟
上 一 人
選任辯護人 李 奇律師
劉韋廷律師
林家瑩律師
上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第16374 號），本院判決如下：

主 文

戊○○共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號一至四所示之物均沒收。

甲○○共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號一至三所示之物均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬玖仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

事 實

一、戊○○自民國104 年3 月1 日起，擔任址設新北市○○區○○路00巷0 號7 樓之「漂亮寶貝詩詩＆寶兒的個人工作室」（下稱本案按摩店）之負責人，與甲○○共同基於意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，先由甲○○出面承租上址房屋供作戊○○容留女子與他人為猥褻行為之場所，並申辦行動電話門號0000000000號、0000000000號予戊○○聯絡男客使用，及以帳號「red.red 」在捷克論壇上刊登「詩詩與寶兒的貼心服務，服務特色：一對一的互動式指油壓，您的需求，我們都知道，滿足大大們的各種渴望，溫柔體貼，讓您一試成主顧，聯絡電話：0000000000」（下稱本件廣告）以招攬不特定成年男客，與負責回覆該網站訪客之留言，戊○○則每月支付新臺幣（下同）5,000元至9,000 元與甲○○作為代價，而以上開方式共同媒介、容留成年女子丁○○、丙○○在本案按摩店內，與不特定男客從事俗稱「半套」（即撫摸男子陰莖直至射精為止）性交易服務之猥褻行為，消費方式為每節70分鐘，向男客收費1,500 元，由戊○○從中抽取500 元以營利。

嗣於104 年6 月5 日21時20分許，為警持本院核發之搜索票至上址執行搜索，當場查獲丁○○、丙○○甫與男客黃泰瑋、黃龍華、郭進元完成半套性交易之猥褻行為，並扣得如附表所示之物，而循線查悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分：

一、證據能力之認定：

（一）按刑事訴訟法第159條第1項規定；「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據」。

查證人即共同被告戊○○於警詢時之陳述，係被告甲○○以外之人於審判外所為之陳述，無刑事訴訟法第159條之3 及第159條之4 所定得例外作為證據之情形，且經被告甲○○之辯護人爭執其證據能力，揆諸前揭規定，應認證人戊○○於警詢時之陳述，不得為證據。

（二）次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；

而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。

故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院101 年度台上字第6007號、98年度台上字第2904號、96年度台上字第5684號刑事判決意旨參照）。

查證人即共同被告戊○○於偵查中之證述，係檢察官告知具結義務及偽證罪處罰等相關規定後，由其具結後所為之證詞，此有前揭偵訊筆錄、證人結文各2 份附卷可稽（參104 年度偵字第16347 號卷【下稱偵卷】第123 至125 頁、第235 至237 頁），且被告甲○○及其辯護人復未舉證證明證人戊○○於偵查中之證述有何受違法訊問等顯不可信或其他不適當之情況，是揆諸上開規定及最高法院判決意旨，應認證人戊○○於偵查中所為之證述，得為證據。

（三）再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

查本判決以下援引之其他被告以外之人於審判外之書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人及辯護人於本院準備程序時均表示同意作為證據方法而不予爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，以之作為證據應屬適當。

依上開規定，認前揭證據資料均有證據能力。

（四）至非供述證據部分，並無事證顯示係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，復經本院依法踐行調查程式，皆得為證據。

二、認定事實所憑之證據及得心證之理由：訊據被告2 人均矢口否認有何妨害風化犯行，被告戊○○辯稱：伊只是在本案按摩店負責開門關門、接電話、管理聯繫小姐及接待客人，丁○○、丙○○都是伊找來按摩院上班，再跟甲○○說，甲○○也說好，計費方式是由客人給小姐1,000 元，其餘500 元由伊收取，伊拿100 元，剩下的400 元交給甲○○；

伊每個月沒有給付租金給甲○○，只有把小姐按摩的錢每人1 次400 元交給甲○○；

廣告的部分是甲○○自己刊登的，並不是伊拜託甲○○刊登；

伊不知道本案按摩店的小姐有在從事色情按摩，伊找她們來的時候告訴她們工作內容就是按摩云云；

被告甲○○則以：伊不是本案按摩店的負責人，伊也不清楚有小姐與不特定男客從事性交易；

上開租屋的租金21,000元（水電費用內含）是戊○○交付伊現金，伊再匯款給房東云云置辯；

其辯護人為其辯護稱：本案按摩店之負責人為戊○○，並非甲○○，且甲○○於戊○○經營本案按摩店期間有正當工作，足以自立營生，根本無須經營色情按摩店；

又甲○○所為應僅構成刑法第231條第1項前段之幫助犯，而非共同正犯云云。

經查：

（一）被告戊○○部分： 1、被告戊○○應為本案按摩店之負責人： （1）被告戊○○自104 年3 月間起在本案按摩店擔任現場負責人，工作內容包括開關門、接聽電話、管理聯繫按摩小姐、接待客人、按摩、打掃、記帳，及按次向小姐收取按摩所得500 元，並由其找來丁○○、黃亞妹至本案按摩店工作等情，為被告戊○○自承在卷（見本院卷第55頁反面、第105 頁反面至106 頁、第107 頁、第136 頁反面、第138 頁），核與證人丙○○於警詢及偵查中、證人丁○○於警詢、偵查及本院審理時之證述大致相符（見偵卷第17至22頁、第163 至164 頁、第192 至194 頁、第227 至230 頁），是此部分之事實應堪認定。

（2）被告戊○○雖辯稱其並非本案按摩店之負責人云云，然查，證人即共同被告甲○○於本院審理時證稱：伊認識戊○○時她在做按摩，伊覺得她單親壓力很重，因外籍人士無法租屋，所以戊○○請伊幫忙找1 間房子來當工作室，那時伊跟伊先生要辦離婚，覺得她很可憐想要幫她；

房租是伊每個月月底到她住處拿現金再匯給房東；

本件廣告是於104 年3 月間伊幫戊○○刊登的，小姐名字「寶兒」、「詩詩」、「小白」、營業時間、地點、聯絡電話、收費方式是戊○○給伊的，圖片及敘述文字是伊從其他網路廣告複製貼上，因為不是本人的照片，所以不露臉，當初戊○○說要找身材姣好的照片；

由伊申請帳號，幫忙po文跟回覆訊息，伊大約3 、5 天或1 個禮拜管理1 次網頁，自104 年3 月到被警查獲期間，伊都有回覆網友訊息，戊○○請伊回覆當宣傳，1 個月約5,000 元報酬不等，沒有限定回多少文，月底要繳房租時，伊會去跟雷以欣拿，戊○○會連同房租2,1000元及回覆文章1 個月5,000 元以現金交付給伊等語（見本院卷第141 至145 頁反面）。

佐以證人丁○○於警詢時供稱：負責人戊○○媒介伊幫客人按摩，客人也是她介紹的，按摩70分鐘1,500 元（含打手槍），1,500 元分500 元給負責人戊○○，伊自己收1,000 元，是戊○○聘僱伊去的，沒有底薪，就是1 個客人抽1,000 元等語；

於104 年9 月15日偵查中證稱：伊有看過甲○○來本案按摩店1 、2 次，現場都是戊○○在負責，伊們收錢是交給戊○○，1 個客人收1,500 元，交500 元給戊○○，伊們拿1,000 元；

伊不知道如何招攬客人，伊們就是客人上門，戊○○會把客人帶來給伊們按摩；

伊只有看過甲○○，但沒有交談過，跟伊們接洽的是戊○○等語；

於104 年11月17日偵查中陳稱：平常是戊○○在管理，也是戊○○找伊去工作；

因為雷以欣介紹工作給伊，所以每件給戊○○抽成500 元等語；

於105 年3 月7 日偵查中證述：戊○○是透過網路廣告招攬客人，客人會打電話到店裡，都是戊○○接電話之後，由戊○○告知地點，按電梯讓客人上樓，請客人到房間等，再由戊○○告知伊到哪間房間服務；

是由伊在房間內向客人收款，之後再把錢分給雷以欣；

伊有一次在四維路看過甲○○，但當時伊不認識她，不知道她們在聊什麼，戊○○也在場等語；

於本院審理時則結稱：伊有在本案按摩店看過甲○○1 、2 次，沒有注意她在做什麼，伊不認識她，看一下伊就走了，那時伊沒看到戊○○把錢交給甲○○；

伊不知道甲○○是不是老闆、負責人是誰，但房子是登記她的名字，所以在檢察官訊問時伊才說甲○○是負責人等語（見偵卷第17至19頁、第163 至164 頁、第192 至194 頁、第227 至230 頁，本院卷第131 頁反面至134 頁反面）。

兼以證人丙○○於警詢時供稱：伊不知道誰媒介，以按摩的方式70分鐘收費1,500 元，跟老闆拆帳是伊實拿1,000 元老闆分500 元，是由現場戊○○先代收再轉交給老闆；

是戊○○打電話叫伊來上班的等語；

於104 年9 月15日偵查中證述：伊有看過甲○○去該處1 、2 次，現場都是戊○○在負責，伊們收錢是交給戊○○，1 個客人收1,500 元，交500 元給戊○○，伊們拿1,000 元；

是戊○○叫伊們去本案按摩店幫忙，伊們就去幫忙，戊○○有跟伊們說報酬她拿500 元，伊們拿1,000 元，戊○○拿500元給誰伊不知道；

伊只有看過甲○○，但未交談過，跟伊們接洽的是戊○○等語；

於104 年11月17日偵查中供陳：本案按摩店平常是戊○○在管理，也是雷以欣找伊去工作；

戊○○會接電話，伊不知道她與客人是怎麼談的，有客人才會通知伊們，伊們就會過去，按摩的地點是在房間內，客人來了，戊○○或是在場有空的員工會開門帶他們進來按摩的房間；

因為雷以欣介紹工作給伊，伊覺得每件給戊○○抽成500 元是她的合理報酬等語；

於105 年3 月7 日偵查中具結證稱：1 個客人70分鐘收1,500 元，伊拿1,000 元，另外500 元戊○○拿走或交給何人不清楚；

伊有見過何佩娟，她偶爾會來四維路看看狀況，她來都是跟雷以欣說話，伊不清楚她們在做什麼；

本案按摩店都是雷以欣接電話之後，再由戊○○告知地點，按電梯讓客人上樓，請客人到房間等，戊○○再告知伊要到哪間房間服務等語（見偵卷第20至22頁、第163 至164 頁、第192 至194 頁、第227 至230 頁），互核3 人所證情節大致吻合，堪予採信。

足認證人丁○○、黃亞妹係經被告戊○○應徵而在本案按摩店工作，並由被告戊○○向其等說明工作內容、收費標準，其等亦係將每次按摩所得中之500 元直接交付被告戊○○，並不曾見聞被告戊○○將該等金錢交付與被告甲○○，或知悉被告戊○○有無將該筆金錢交付何人，且證人丁○○、丙○○均一致證稱被告戊○○在本案按摩店負責接待男客、管理聯繫按摩小姐、清潔打掃，為現場負責人，而其等皆僅在本案按摩店看過被告甲○○1 、2 次等情，是被告戊○○辯稱其向店內按摩小姐收取之500 元，其中400 元係交與被告甲○○云云，顯非無疑，況證人即共同被告甲○○亦否認有向被告戊○○收受該等400 元之情事，被告戊○○復未能證明其確有將該等金錢交付與證人甲○○之事實，是其此部分之辯詞，尚難採信。

（3）又證人丁○○、丙○○於104 年11月17日偵查中雖供稱本案按摩店之負責人係甲○○云云（見偵卷二第192 至194 頁），然證人丁○○於本院審理時已明確證稱其不清楚負責人係何人，其係因上址房屋之承租人為被告甲○○，故於偵查中陳稱被告甲○○係負責人等語（見本院卷第134 頁），且證人丁○○、丙○○均證述僅在本案按摩店看過被告甲○○1 、2 次，不知被告2 人聊天之內容及在做何事等情（見偵卷第163 至16 4頁，本院卷第132 頁反面），是自難以證人丁○○、丙○○前開證言，執為認定被告甲○○為本案按摩店負責人之論據。

(4)再者，被告戊○○於本院審理時證稱：甲○○來過本案按摩店1 、2 次等語（見本院卷第139 頁反面），核與證人丁○○、丙○○上開所證在本案按摩店看過被告甲○○1 、2 次乙節相符，且本案按摩店係由被告戊○○負責記帳，而其偶爾才記帳等情，亦據其自承在卷（見本院卷第138 頁），復觀諸扣案帳冊為一計算本，其上僅記載：「小君：1 、4 ：00。

2 、8：32。

3 、8 ：44。

4 、（空白）」、「可欣：1 、7 ：10。

2 、8 ：44。

3 、（空白）」等5 筆交易紀錄，足認被告甲○○僅去過本案按摩店1 、2 次，且店內營收係由被告戊○○負責記帳，而被告戊○○並未依每日實際接客人數逐筆記帳，僅零星記載上開數筆交易，則若被告甲○○確係本案按摩店之負責人，在其未固定於營業時間內待在本案按摩店，而無從掌控、知悉店內實際經營狀況之情形下，何以其竟未要求被告戊○○確實記錄每日服務客人之人數、按摩所得之金額，而任由被告戊○○隨意記帳？此顯與一般經營者為確保營收，通常會自行或指派他人監督小姐每日接客人數與營業金額並固定記帳等常情有違。

又被告戊○○於本院審理時雖陳稱被告甲○○每個禮拜會至其住處1 次跟其結帳，其偶爾有記帳，被告何佩娟要求要看云云（見本院卷第138 至140 頁），然被告戊○○自本案按摩店開始營業迄至為警查獲時止共計3 月有餘，只記錄上開5 筆交易，復未註明日期及營業金額，何須每個禮拜交付1 次帳冊與被告甲○○過目？又倘如被告戊○○所稱被告甲○○確有每週與其對帳1 次，則以被告戊○○上開草率不明之記帳方式，被告甲○○究竟要如何與其對帳？如何計算可自按摩小姐與男客之性交易中獲取多少利潤？益徵被告戊○○所謂被告甲○○要求每週須對帳1 次之說，純屬子虛，其目的純係為推諉、卸免自身始為本案按摩店負責人而須承擔之刑責，不足憑採。

（5）另被告戊○○雖辯稱其並未委託證人甲○○刊登本件廣告，廣告上的「詩詩」、「小白」、「寶兒」是隨便登的，是甲○○取的云云（見本院卷第13 7頁反面、第140 頁正、反面），惟被告戊○○於警詢時明確供稱本案按摩店內有3 名小姐，店內用綽號稱呼，詩詩是丙○○，寶兒是伊，小白是丁○○等語（見偵卷第13頁），與本件廣告刊登之3 名女子照片上之名稱相同（見偵卷第187 至189 頁），若本件廣告果係被告甲○○自行刊登，且按摩小姐之名稱為其隨意取名，何以被告戊○○會知悉照片中之「詩詩」、「小白」、「寶兒」分別係指何人？顯然悖於常情；

復參以證人丁○○、丙○○均係被告戊○○找來本案按摩店上班，並由戊○○負責機聽電話、聯繫小姐與男客，被告甲○○則只去過本案按摩店1、2次，與證人黃芸萱、丙○○皆無任何接觸等情，業如前述，且證人何佩娟既已坦認有刊登本件廣告之事實，衡情應無就本件廣告上之小姐名稱係何人所取乙節特意為虛偽陳述之必要，是證人甲○○於本院審理時證稱沒印象有看過丁○○，本件廣告上小姐名字「寶兒」、「詩詩」、「小白」係被告戊○○給其的等語（見本院卷第144 頁），應值採信，堪認被告戊○○確為本案按摩店之負責人，並於104 年3 月1 日至同年6 月5 日間，僱用證人丁○○、丙○○在上址按摩店工作，且委請被告甲○○在捷克論壇上刊登本件廣告以招攬不特定成年男客來店消費，甚為灼然。

（6）據上各節，被告戊○○辯稱其係受僱於被告甲○○，並非負責人云云，核與事實不符，洵無足採。

2、被告戊○○有媒介、容留丁○○、丙○○與男客黃龍華、黃泰瑋、郭進元為猥褻行為以營利之事實： （1）證人黃龍華於警詢及偵查中證述：當天伊抵達本案按摩店後由1 名疑似越南女子招手叫伊進入屋內，並請伊至其中1 間客房等候，過約5 分鐘，有1 名越南小姐進入房間內，叫伊將全身衣物脫光，幫伊按摩背部，過一陣子該名小姐請伊轉為正面朝上，並開始幫伊打手槍，等伊完事後，她將伊射出的精液用衛生紙擦拭乾淨，伊就穿上衣服付錢給對方，然後離開；

該次按摩先脫衣服、褲子還有內褲後，換上他們準備的褲子，趴在床上按摩背部，後來直接翻身躺平並將伊的褲子拉下來一些些，就開始幫伊打手槍，過程中伊們一直在閒聊，她是用單手幫伊打手槍，之後她幫伊將精液擦拭乾淨後就出去，伊去房間內的浴室沖洗，換上原本的衣服，接著幫伊打手槍的女子經伊指認為黃芸萱（筆錄誤載為丙○○）進來房間內向伊收錢，伊就拿1,500 元給她等語（見偵卷第28至30頁、第214至216 頁），核與證人丁○○於警詢時供稱：最後一次性交易是於今日（6 日）19時，伊怕客人不付錢或打電話報警，所以伊會幫他從事半套性交易（打手槍）等語；

於105 年3 月7 日偵查中證稱：按摩時伊們有用油跟毛巾，先按客人背部，之後會轉身按摩正面，有進行打手槍的服務，結束之後會去沖澡換衣服，再收1,500 元；

因為擔心客人不付錢，104 年6 月5日19時許伊確實有幫忙該名客人打手搶（見偵卷第17至19頁、第227 至230 頁）等情一致，自屬信實。

（2）另證人黃泰瑋於警詢及偵查中證稱：伊於104 年6 月5 日16時許進入本案按摩店，有1 名疑似越南女子先請伊至其中1 間客房等候，該名小姐就先離開，過了5 分鐘，有1 名越南小姐進入屋內，叫伊將全身衣物脫光，幫伊按摩背部，過一陣子該名小姐請伊轉為正面朝上，並開始幫伊打手槍，中間過程伊沒有感覺，伊請她停止，付給她按摩所需金額後，伊就穿上衣服離開；

伊在捷克論壇上看到本件廣告，廣告上有暗示半套服務，伊看到那則廣告照片也是有穿著清涼的女性照片；

按摩時衣服脫光，洗完身體後，先按摩背部，背部按完後要伊轉身，就準備進行半套服務，在翻過身後，該名小姐（即丙○○）並沒有先詢問伊，就直接用手幫伊做半套服務，結束後，伊再去洗澡，洗完澡換上自己衣服，伊就在房間內拿錢給該位女性，價錢是1,500 元；

經伊指認，與伊性交易之人為黃亞妹等語（見偵卷第23至25頁、第219 至221 頁）。

證人郭進元於警詢及偵查中亦陳稱：當天是由1 名越南小姐為伊服務，她叫伊將全身衣物脫光，幫伊按摩背部，過一陣子該名小姐請伊轉為正面朝上，並開始幫伊打手槍，完事後她將伊射出的精液用衛生紙擦拭乾淨，伊沖洗後付錢給對方就離開；

該次丙○○有提供伊半套的性交易服務，70分鐘收費1,50 0元等情（見偵卷第33至36頁、第155 至156 頁、第207 至20 9頁）。

再佐以證人丙○○於警詢時供陳：伊大約1個 月前到本案按摩店工作，工作內容是按摩，70分鐘為1節，如果客人有需要可以幫客人打手槍等語；

於104年11月17日偵查中證述：按摩時伊們有用油跟毛巾，先按客人背部，之後會轉身按摩正面，有進行打手槍的服務，結束後會跟客人收1,500 元；

於104 年6 月5 日伊有服務3 位客人，但是第3 位客人還未收錢，就被警察查獲，前2 位客人都有幫他們打手槍等情（見偵卷第20至22頁、第227 至230 頁），與證人黃泰瑋、郭進元前開所證內容並無出入之處，是其等此部分之證詞應可憑採為真。

（3）至證人丁○○、丙○○於104 年9 月15日偵查中雖均改稱：伊們在警詢時承認有幫客人打手槍，是因為警察說不承認不讓伊們回家，當時確實沒有從事半套性交易服務，客人承認有伊沒什麼意見，伊也不知道客人為何會承認云云（見偵卷第163 至164 頁），且證人丁○○於本院審理時翻異前詞，證稱：伊那天遇到客人沒有付錢，說伊們是違法要報案，所以他硬要伊做的，伊們只是單純指油壓按摩云云（見本院卷第133 頁）。

然若證人丁○○、丙○○於104 年6 月5 日係因遭員警脅迫始謊稱有與男客進行半套性交易，何以嗣於相隔9 個月之後，仍於105 年3 月7 日偵查中檢察官訊問時證稱有從事打手槍之性交易？又若證人丁○○僅單純提供按摩服務，又何須擔心證人黃龍華會向警方檢舉其有不法情事，甚而因此替證人黃龍華免費進行打手槍之服務？且若其果真遭受證人黃龍華之脅迫，何以於警詢及歷次偵訊中均隻字未提，迄至本院審理時方突為此等證述？核均與常情有違，要難採信。

況衡以證人黃泰瑋、黃龍華、郭進元均僅係至本案按摩店消費之客人，並無事證顯示其等與被告2人間有何恩怨仇隙、親誼故舊或重大之債權債務關係，當無虛構事實藉以攀誣被告2 人之動機或必要，且依一般社會生活經驗觀之，從事半套性交易並非屬名譽之事，若其並未曾與證人丁○○、丙○○為半套性交易之猥褻行為，應不致於坦承上情，反觀證人黃芸萱、丙○○係受僱於被告戊○○，並為提供本案半套性交易之人，與被告2 人利害相同，休戚與共，其等所為之證詞，本即有推諉卸責之高度可能性，是應以證人黃泰瑋、黃龍華、郭進元所為證述較值採信。

故證人丁○○、丙○○有於105 年6 月5 日21時20分許前某時許，在本案按摩店內分別與證人黃龍華、黃泰瑋、郭進元為猥褻之行為等情，應堪認定。

（4）再者，被告戊○○於警詢時自承本案按摩店內有3 名小姐，店內用綽號稱呼，詩詩是丙○○，寶兒是伊，小白是丁○○等語（見偵卷第13頁）；

於本院審理時復明確陳稱有看過本件廣告乙情（見本院卷第137 頁），而觀諸本件廣告張貼之「詩詩」、「寶兒」、「小白」之照片，為女性露出大半胸部、乳溝、大腿之特寫（見偵卷第187 至189 頁），惟按摩乃須經專業訓練及技巧訓練始得為之，除須對人體構造有清楚瞭解外，並須注意人體筋絡、穴道之相關位置走向，否則若不注意，往往誤觸筋絡，導致意外，輕則造成皮膚瘀血、紅腫、潰爛，重則使人體產生麻痺、痙攣等不舒適感，甚至導致死亡意外，故欲從事全身指、油壓按摩或護膚等工作之人，非可任意由未受相關人體知識課程及技巧訓練之人為之，此乃公眾周知之事，然本件廣告刊登之內容及照片，均未提及店內按摩小姐領有按摩證照，照片中之女子又刻意隱避面容，裸露大半胸部及大腿，且刊登「您的需求，我們都知道，滿足大大們的各種渴望」、「詩詩：配合度高，用心超讚的服務，寶兒：吹彈可破，年輕亮眼」等帶有性暗示之文字訊息，顯迥異於一般正常招攬按摩生意之手法，可見其刊登之訊息係以強調女性服務人員之身材引誘男性客人聯絡消費，一般男性瀏覽本件廣告後，均可知此並非正常按摩業者招攬生意之廣告，並因而對於所提供之服務產生與性交易有關之聯想，此觀證人黃泰瑋於偵查中證稱：廣告上有暗示半套服務，伊看到那則廣告照片也是有穿著清涼的女性照片；

通常在捷克論壇上的按摩廣告都有性交易服務，如果沒有性交易服務的話，打電話就會說沒有，這是在網路上很普遍大家都知道的事實等語（見偵卷第219 至221 頁）；

證人黃龍華於偵查中亦證述：伊在捷克論壇看到廣告，廣告的文案以及所附的照片，會讓伊認為不是單純的按摩服務，文案內容有「滿足大大們的各種渴望」、「一對一的互動式指油壓，您的需求我們都知道」，而廣告照片顯示有女性穿著暴露衣服具有性暗示等情（見偵卷第214 至216 頁）；

證人郭進元於偵訊時同結稱：本件廣告下方有網友的留言，例如網友會說「0.5S」多少錢，表示半套性交易的價格，廣告內容中有暗示有特別的服務等語，並有衣著裸露的照片，因此伊知道該店有打手槍的服務等語（見偵卷第207 至209 頁）自明。

而被告戊○○係一具相當智識及社會經驗、歷練之成年人，對於上情自無不知之理，況被告戊○○既為本案按摩店之現場負責人兼按摩小姐，且負責接待客人及打掃，顯然須經常在店內各處走動，若非其知情且默許，衡情丁○○、黃亞妹實無可能甘冒隨時遭被告戊○○察覺而被解雇之風險，與男客黃泰瑋、黃龍華、郭進元為猥褻行為。

是被告戊○○辯稱其對店內之按摩小姐有與男客從事半套性交易並不知情云云，即難採信。

（5）末查，證人丁○○、丙○○於警詢及偵查中，均陳稱每服務1 個客人收1,500 元，交500 元給被告戊○○等情，而被告戊○○既經本院認定係本案按摩店之負責人，則其經營本案按摩店，容留、媒介店內按摩小姐丁○○、丙○○與不特定男客從事半套即猥褻行為之性交易，事後並因此收取對價每次500 元獲利之事實，灼然甚明。

（二）被告甲○○部分： 1、被告甲○○有自104 年3 月1 日起至105 年3 月1 日止，承租上址房屋供被告戊○○經營本案按摩店，並以帳號「red.red 」在捷克論壇上刊登本件廣告，與負責回覆該網站訪客之留言，及申辦行動電話門號0000000000號、0000000000號交付被告戊○○使用，被告戊○○則按月支付5,000 元至9,000 元不等與其作為代價等事實，業據被告甲○○供認無訛（見本院卷第105 頁反面、第141 至145 頁、第149 頁反面至150 頁反面），核與證人即共同被告戊○○於偵查中及本院審理時、證人即上址租屋處之房東許竣傑於警詢及偵查中所證內容尚屬一致（見偵卷第45至46頁、第123 至124 頁、第155 至156 頁、第235 至238 頁，本院卷第136 至141 頁），復有房屋租賃契約書1 份、本件廣告網站列印資料3 紙在卷可稽（見偵卷第63至66頁、第187 至189 頁），是上情已足認定。

2、被告甲○○固辯稱其不知本案按摩店有從事色情按摩云云，然其於本院審理時自承：一開始戊○○請伊租房子時，伊只知道是按摩工作室，直到戊○○請伊刊登廣告，伊才懷疑她可能要做半套；

戊○○請伊找身材好女生的圖片，以及服務、技巧很好、滿足各種渴望的廣告內容貼上；

一般大家都會認為捷克論壇是怪怪的網站，戊○○要伊把本件廣告貼在捷克論壇也有問題等情不諱（見本院卷第150頁正、反面），並參酌本判決甲、二、（一）2 、（4）之說明，兼衡被告甲○○係一具有相當智識及社會經驗、歷練之成年人，對其所刊登之本件廣告帶有暗示提供性交易訊息乙情，自難諉為不知，卻仍持續在捷克論壇上刊登本件廣告、回覆訪客留言，並據此向同案被告戊○○收取每月9,000 元至5,000 之對價，及承租上址房屋供被告戊○○經營本案按摩店，復代為繳納房租，其與被告戊○○就上開意圖使男女與他人為猥褻行為而容留以營利之犯行，有犯意聯絡及行為分擔之事實，至為明確。

3、又刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。

倘以合同之意思參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯。

而行為人所為構成要件以外之行為，究係出於合同即為自己犯罪之意思，抑或僅為幫助他人犯罪，性質上雖屬行為人主觀之心理狀態，然仍應依憑直接或間接證據，衡酌其參與之原因、目的、程度、內容，與其他正犯或共犯間整體分工之脈絡，其分擔部分與該犯罪之謀議、實行或完成之關聯性，及其他主、客觀因素，本於經驗法則及論理法則，綜合觀察、判斷（最高法院105 年度台上字第1057號刑事判決意旨參照）。

經查，依被告甲○○參與本案犯罪之前後行為、過程，及其分擔之角色觀之，被告甲○○顯係以共同犯罪之意思參與本件犯行，且其所參與者，包括承租上址房屋供被告戊○○經營本案按摩店、刊登本件廣告以招攬不特定成年男客並負責回覆訊息、申辦行動電話門號供被告戊○○聯絡男客使用等，對本案犯罪之謀議、實行及目的能否確實達成，乃不可或缺之一環，而屬構成要件之行為，復從中取得對價，自應論以共同正犯。

故被告甲○○之辯護人主張被告甲○○所為應僅構成幫助犯云云，即不可採。

（三）綜上所述，被告2 人前揭所辯洵屬事後卸責之詞，俱無可採。

本件事證明確，被告2 人之犯行均洵堪認定，皆應依法論科。

三、論罪科刑：

（一）按刑法第231條規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。

故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；

至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之（最高法院98年度台上字第862 號刑事判決意旨參照）。

又刑法第231條第1項所謂「媒介」指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而能與他人為性交或猥褻之行為；

「容留」指提供為性交或猥褻之行為之場所而言。

如行為人媒介於前，復加以容留在後，其媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，僅論以容留罪名（參照最高法院100 年度台上字第2478號判決意旨）。

經查，本件被告甲○○既出面承租上址房屋，供作被告戊○○容留丁○○、丙○○與他人從事性交易之場所，並申辦行動電話門號予被告戊○○聯絡男客使用，且負責刊登本件廣告及回覆訪客留言，而被告戊○○則經營本案按摩店，負責僱用、管理、聯繫按摩小姐與接待客人，復從丁○○、丙○○與男客之性交易所得中收取費用，是核被告2 人所為，均係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利罪。

又被告戊○○、甲○○就前揭犯行有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。

被告2 人媒介後復容留女子與他人在本案按摩店內為猥褻行為，其等媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）爰以被告2 人之責任為基礎，審酌其等媒介、容留女子與他人為猥褻行為以牟利，嚴重敗壞社會風氣，所為實不足取，兼衡其等之素行、智識程度、生活狀況（見本院卷附個人戶籍資料，偵卷第10頁、第129 頁調查筆錄受詢問人欄所載）、犯罪期間長短、犯罪所得多寡、對社會善良風氣所生之危害程度，暨其等犯罪之動機、目的、手段、在本案犯罪中所扮演之角色及參與犯罪之程度輕重有別，與被告戊○○於犯罪後飾詞否認犯行，未見真切悔意，被告甲○○則坦承部分犯罪事實等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示處罰。

四、沒收：

（一）被告2人行為後，刑法於104 年12月17日增訂第38條之1條文，其中第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。」

、第3項規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」

，並同時增訂刑法施行法第10條之3，規定：「中華民國104 年12月17日修正之刑法，自105年7 月1 日施行。

施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」

；

又按「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

，為105年7 月1 日修正施行之刑法第2條第2項所明定。

是刑法雖就沒收部分有所修正，然揆諸前揭規定，自應適用裁判時即105 年7 月1 日修正施行後刑法沒收之相關規定，而毋庸為新舊法之比較適用，合先敘明。

（二）按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。

然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。

又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定；

倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收。

至於，上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，固非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年8 月11日104 年度第13次刑事庭會議決議、最高法院104 年度台上字第3937號刑事判決意旨參照）。

（三）被告甲○○於本院審理時，供稱因一開始其有幫忙被告戊○○租屋、申辦行動電話門號及刊登本件廣告，故被告戊○○有支付9,000 元與其作為報酬，之後則每月支付5,000 元請其代為回覆本件廣告之訊息，總計共取得19,000元等語（見本院卷第149 頁反面）；

另自被告戊○○身上查扣之現金2,500 元中之1,500 元，為被告戊○○自丙○○、丁○○與男客郭進元、黃泰瑋、黃龍華性交易所得中抽取之費用，是上開19,000元、1,500 元各為被告甲○○、戊○○因本件犯罪所得之物，均應依105 年7 月1 日修正施行後之刑法第38條之1第1項、第3項之規定，分別宣告沒收，其中被告甲○○未扣案之犯罪所得19,000元，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

另扣案InFocus 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號、0000000000號各1 張）、HTC 廠牌行動電話2 支（含雙卡門號0000000000號、0000000000號及門號0000000000號SIM 卡各1 張），係供被告戊○○經營本案按摩店與男客聯繫使用乙情，業據被告戊○○自承在卷（見偵卷第11頁），是上開行動電話及SIM 卡乃共犯所有供本案犯罪所用之物，依「共犯責任共同原則」，應依刑法第38條第2項規定，於各被告之主刑項下皆諭知沒收。

（四）扣案被告戊○○所有之現金1,000 元，公訴意旨雖認係被告戊○○所有因本件犯罪所得之物，然為被告戊○○所否認，且員警當日並未查獲丁○○、丙○○有另與郭進元、黃泰瑋、黃龍華以外之男客發生猥褻行為並獲取對價之事實，故並無證據證明上開1,000 元係被告戊○○因本件犯罪所得之物。

至扣案之帳冊1 本、毛巾6 條，固皆屬被告戊○○所有，然該等帳冊為供被告戊○○紀錄店內每日接客人數、消費金額所用，毛巾則係作為按摩營業使用，並無事證顯示係被告戊○○為本件犯行所特意預備、或供本件犯罪所用之物，核其性質亦非屬違禁物或應義務沒收之物；

又扣案沾有精液之衛生紙2 團，依卷內事證，無從判斷係何人、於何時所遺留及遺留之原因何在，同難遽認該等物品與被告2 人本件犯行有關。

從而，上開扣案物皆不予諭知沒收，附此指明。

乙、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告甲○○、戊○○自104 年3 月1 日起至104 年6 月5 日為警查獲時止（除104 年6 月5 日上開論罪之部分外），基於使女子與他人為猥褻行為而容留以營利之犯意聯絡，數次容留丁○○、丙○○與不特定成年男客在本案按摩店內為猥褻行為。

因認被告2 人此部分行為亦涉犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號刑事判例參照）；

認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號刑事判例參照）；

認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年台上字第4986號刑事判例參照）。

三、公訴人認定被告2 人涉犯上開罪嫌，主要係以：被告2 人於警詢、偵查中之供述，證人丙○○、丁○○、郭進元、黃泰瑋、黃龍華於警詢及偵查中之陳述，新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、租賃契約書各1 份，現場平面圖及照片46張，扣案之帳冊1 本、現金5,500 元、毛巾6 條、行動電話3 支（含2 支雙卡門號0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號，及1 支門號0000000000號，共計SIM 卡5 張）、含精液之衛生紙2 團等件，為其論據。

四、訊據被告2 人均堅決否認有前揭妨害風化之犯行，並同以上開情詞置辯。

經查，證人丁○○於105 年3 月7 日偵查中證稱：按摩時伊們有用油跟毛巾，先按客人背部，之後會轉身按摩正面，有進行打手槍的服務，結束之後會去沖澡換衣服，再收1,500 元；

上開情形不是每一位客人都有，但是確實有此情形等語（見偵卷第228 頁），且依卷內事證，無從認定被告2 人除於104 年6 月5 日有媒介、容留丁○○、丙○○與男客郭進元、黃泰瑋、黃龍華為猥褻之行為外，另有於其他時地媒介、容留丁○○、丙○○與不特定男客從事半套之性交易。

從而，公訴意旨認定被告2 人涉嫌上開妨害風化犯行所憑之證據，尚難認已達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度，自無從以公訴意旨所指之罪嫌相繩。

此外，復查無其他積極證據足資證明被告2 人有公訴意旨所指之前揭犯行，揆諸上開法條及判例要旨，原應為被告2 人無罪之諭知，惟檢察官認此部分若成立犯罪，與前揭經本院論罪科刑部分有接續犯之一罪關係，是本院爰均不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第28條、第231條第1項前段、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如主文。

本案經檢察官乙○○偵查起訴，由檢察官李佳穎、顏汝羽到庭執行公訴。

中 華 民 國 105 年 11 月 25 日
刑事第七庭 審判長法 官 彭全曄
法 官 陳世旻
法 官 劉思吟
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊姍錞
中 華 民 國 105 年 11 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第231條第1項
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。
以詐術犯之者，亦同。

附表：
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│編號│扣案應沒收之物                                │
├──┼───────────────────────┤
│ 一 │InFocus 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號、│
│    │0000000000號SIM 卡各1 張）                    │
├──┼───────────────────────┤
│ 二 │HTC 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號、0965│
│    │314504號SIM 卡各1 張）                        │
├──┼───────────────────────┤
│ 三 │HTC 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡│
│    │1 張）                                        │
├──┼───────────────────────┤
│ 四 │戊○○所有之現金1,500元                       │
└──┴───────────────────────┘