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臺灣新北地方法院刑事判決 105年度訴字第574號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 陳勇全
選任辯護人 曾允斌律師
林彥苹律師（財團法人法律扶助基金會）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第6372號），本院判決如下：
主 文
陳勇全犯如附表所示之罪，各處如附表所示之宣告刑。
應執行有期徒刑伍年拾月，未扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）、販賣毒品所得共計新臺幣參萬陸千元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、陳勇全分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之各別犯意，使用其所有之門號0000000000號行動電話作為聯絡毒品交易之工具，先後於如附表所示之時間、地點，販賣如附表所示之甲基安非他命予陳鵬旭（各次交易之數量、價金及過程均詳如附表各編號所示）。
嗣因陳鵬旭另涉違反毒品危害防制條例案件，經警對其使用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，並經陳鵬旭供出陳勇全為其毒品上游，始悉上情。
二、案經苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署核轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。
經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，業經本院於審理中依法定程序調查，公訴人、被告陳勇全及其辯護人於本院審判程序時均同意作為證據使用（見本院卷第105 頁），復經本院審酌認該等證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況；
至非供述證據部分亦查無違反法定程序取得之情，並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋、第159條之4 及第159條之5 之規定，認均有證據能力。
二、上揭事實，業據被告於警詢及本院審理中坦承不諱（見臺灣苗栗地方法院檢察署104 年度偵字第5103號偵查卷第37頁至第40頁、本院卷第109 頁），核與證人陳鵬旭於警詢及偵查中證述之情節大致相符（見同上偵查卷第59頁至第65頁、第70頁、第136頁至第138頁反面、第177頁至第178頁），復有門號0000000000號通訊監察譯文、中國信託商業銀行股份有限公司104年11月24日中信銀字第10422483955555號函暨103年5月至7月交易明細各1 份在卷可參（見同上偵查卷第87頁、第88反面至第90頁、第92頁、第145頁至第166頁）。
是被告之自白經前開證據補強，應與事實相符。
又按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是各次買賣之價格，當各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，故其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。
況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。
本院審酌被告與證人陳鵬旭間並無特殊情誼或至親關係，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣甲基安非他命之理，堪認被告確有販賣第二級毒品藉此牟取價差利潤以營利之意圖及事實甚明。
是本件事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共3 罪）。
又按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。
刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。
從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。
而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。
行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。
此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（參見最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議意旨）。
故被告意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命，復進而販賣，其意圖販賣而持有甲基安非他命之低度行為，各為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
又被告所犯上開3 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡另被告就如附表各編號所示販賣第二級毒品犯行，於警詢及本院審理時均自白犯罪，皆應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
至被告雖向警方及檢察官供出其毒品之來源為綽號「石明」之人，惟查本案並未因被告供出毒品來源而查獲其他正犯及共犯一節，亦有臺灣苗栗地方法院檢察署105 年6 月24日苗檢珍呂105 偵348 字第14970 號函、苗栗縣警察局105 年6 月27日苗警刑字第1050025239號函暨所附職務報告各1 份（見本院卷第79頁、第99頁至第101 頁）在卷可參，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑，附此敘明。
㈢爰審酌被告不思以正途牟利營生，竟為賺取不法利益，鋌而走險，無視國家杜絕毒品犯罪之嚴令峻刑，猶從事規範違反性高之販毒行為，販賣甲基安非他命供他人施用，咸已肇生他人施用毒品之惡源，足以戕害他人之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏之危害亟高，再衡其各次販賣第二級毒品之對象、次數、重量及金額暨其犯罪動機、目的、手段與情節、行為所生危害及法益侵害性等項，並兼衡其智識程度、生活狀況，及其犯後尚知坦承犯行，尚有悔意之犯後態度等一切情狀，分別量處如附表罪名及宣告刑欄所示之刑。
再審酌被告於受刑事執行，若量處高度長期之刑罰，其思考反省之效用可能隨著長期刑罰執行而大幅下降，功效不高，僅使被告得到報應、實踐虛幻正義，並徒增國家財政負擔，考量被告人格特質及復歸社會之可能性，再參諸刑法第51條第5款原係採限制加重原則，而非累加原則之意旨（最高法院102年度台上字第2167號判決參照），爰就被告所犯之各罪，並定應執行如主文所示之刑，以資懲儆。
四、按被告行為後，刑法關於沒收之規定業於104 年12月17 日修正，並於105 年7 月1 日施行，且沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文；
且於刑法施行法第10條之3 增訂「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」
而毒品危害防制條例第18條、第19條均於105 年5 月27日修正，並於105 年7 月1 日施行，以資因應刑法沒收專章之修正，是以毒品危害防制條例第18條、第19條為刑法沒收專章之特別規定。
至供販賣、轉讓毒品所用之物，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則回歸適用刑法第38條第4項規定，追徵其價額。
另販賣毒品所得之財物，亦回歸適用刑法第38條之1 以下規定，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項規定，追徵其價額。
而販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤（最高法院104 年度台上字第1186號、93年度台上字第2670號、96年度台上字第3724號判決意旨參照）。
經查：㈠未扣案之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），係供被告犯附表所示各次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行所用之物，業據被告於本院審理中供承在卷（見本院卷第109頁），並有上揭通訊監察譯文1份在卷可參，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各該罪名項下諭知沒收，併依修正後刑法第38條第4項規定，諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡至被告就附表所示販賣第二級毒品3 次所得之財物，均係其因犯毒品危害防制條例第4條之罪所得之財物，雖未扣案，仍應依修正後刑法第38條之1第1項規定，於各該罪名項下諭知沒收，併依修正後刑法第38條之1第3項規定，諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項（修正後），刑法第11條、第2條第2項、第38條第4項（修正後）、第38條之1第1項、第3項（修正後）、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官楊雅婷偵查起訴，經檢察官謝承勳到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 10 月 4 日
刑事第十二庭 審判長法 官 蘇揚旭
法 官 謝梨敏
法 官 劉芳菁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官 許雅琪
中 華 民 國 105 年 10 月 5 日
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前5 項之未遂犯罰之。
附表
┌─┬────────────────┬─────────────┐
│編│ 犯罪事實 │ 罪名及宣告刑 │
│號│ │ │
├─┼────────────────┼─────────────┤
│一│陳勇全於民國103 年5 月16日晚間10│陳勇全販賣第二級毒品，處有│
│ │時26分許起至晚間11時19分許，接獲│期徒刑參年拾月，未扣案之行│
│ │陳鵬旭以其持用之門號0000000000號│動電話壹支（含門號○○○○│
│ │行動電話撥打至其持用之門號 │○○○○○○○號SIM卡壹張 │
│ │0000000000號行動電話，雙方談妥交│）、販賣毒品所得新臺幣壹萬│
│ │易甲基安非他命之地點後，陳勇全即│貳千元均沒收，於全部或一部│
│ │於同日晚間11時25分許，在陳鵬旭位│不能沒收或不宜執行沒收時，│
│ │於苗栗縣○○市○○路00巷0號之住 │追徵其價額。 │
│ │處內，交付重量8公克之甲基安非他 │ │
│ │命1包予陳鵬旭，嗣陳鵬旭將購買該 │ │
│ │毒品之對價新臺幣（下同）12,000元│ │
│ │匯入陳勇全之中國信託商業銀行帳號│ │
│ │0000000000000號帳戶內，而完成毒 │ │
│ │品交易。 │ │
├─┼────────────────┼─────────────┤
│二│陳勇全於103 年5 月20日上午9 時45│陳勇全販賣第二級毒品，處有│
│ │分許起至下午2 時許間，接獲陳鵬旭│期徒刑參年拾月，未扣案之行│
│ │以其持用之上揭門號行動電話撥打至│動電話壹支（含門號０○○○│
│ │其持用之上揭門號行動電話，雙方談│○○○○○○號SIM卡壹張） │
│ │妥交易甲基安非他命之地點後，陳勇│、販賣毒品所得新臺幣壹萬貳│
│ │全即於同日下午2 時20分許，在新北│千元均沒收，於全部或一部不│
│ │市○○區○○路中興橋下，交付重量│能沒收或不宜執行沒收時，追│
│ │8公克之甲基安非他命1包予陳鵬旭，│徵其價額。 │
│ │嗣陳鵬旭將購買該毒品之對價12,000│ │
│ │元匯入陳勇全上揭帳戶內，而完成毒│ │
│ │品交易行為。 │ │
├─┼────────────────┼─────────────┤
│三│陳勇全於103 年5 月27日下午5 時42│陳勇全販賣第二級毒品，處有│
│ │分許起至同年月28日凌晨3 時2 分許│期徒刑參年拾月，未扣案之行│
│ │，接獲陳鵬旭以其持用之上揭門號行│動電話壹支（含門號０○○○│
│ │動電話撥打至其持用之上揭門號行動│○○○○○○號SIM卡壹張） │
│ │電話，雙方談妥交易甲基安非他命之│、販賣毒品所得新臺幣壹萬貳│
│ │地點後，陳勇全即於103 年5 月28日│千元均沒收，於全部或一部不│
│ │凌晨3 時7 分許，在陳鵬旭上址住處│能沒收或不宜執行沒收時，追│
│ │內，交付重量8 公克之甲基安非他命│徵其價額。 │
│ │1 包予陳鵬旭，嗣陳鵬旭將該毒品之│ │
│ │對價12,000元匯入陳勇全上揭帳戶內│ │
│ │，而完成毒品交易行為。 │ │
└─┴────────────────┴─────────────┘
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