臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,訴,623,20161130,1

臺灣新北地方法院刑事判決 105年度訴字第623號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 蕭嘉倫
指定辯護人 本院公設辯護人 湯明純
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第16865 號），本院判決如下：

主 文

蕭嘉倫販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年貳月。

扣案之愷他命拾柒包（驗餘淨重共計叁拾點叁叁貳叁公克，純質淨重共計貳拾陸點陸叁捌叁公克），盛裝上開愷他命拾柒包之包裝袋共拾柒只、電子磅秤壹臺，均沒收之。

事 實

一、蕭嘉倫明知愷他命屬毒品危害防制條例列管之第三級毒品，依法不得販賣、持有，竟為牟利，而基於販賣第三級毒品之犯意，於民國104 年6 月初某日，在新北市三重區五谷王北街某處，向真實年籍姓名不詳綽號「ET」之成年男子（下稱「ET」），以新臺幣（下同）1 萬8,000 元之價格，販入愷他命17包（驗餘淨重30.3323 公克，純質淨重共計26.6383公克）及供己施用之第二級毒品甲基安非他命2 包（驗餘淨重共計6.6182公克，蕭嘉倫涉犯施用第二級毒品罪嫌部分，經本院以105 年度簡字第2412號判決判處有期徒刑2 月確定），就上開販入之愷他命17包部分，蕭嘉倫即著手於販賣第三級毒品，並伺機販賣牟利，惟均尚未及賣出而未遂。

嗣蕭嘉倫於104 年6 月9 日晚間8 時18分許，騎乘車牌號碼000-000 號機車，行經新北市○○區○路○街000 號前，因形跡可疑為警盤查，經警當場在上開機車置物箱所置放之背包內，起獲其所有之愷他命17包（驗餘淨重30.3323 公克，純質淨重共計26.6383 公克）、甲基安非他命2 包（驗餘淨重共計6.6182公克）、電子磅秤1 臺、甲基安非他命吸食器1 組、行動電話1 支，而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、上開犯罪事實，業據被告蕭嘉倫於警詢時、偵查中、本院審理時均坦承不諱（見臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第16865 號卷〈下稱偵卷〉偵卷第12頁、第66頁、本院105年度訴字第623 號卷〈下稱本院卷〉第115 頁至第116 頁、第137 頁）。

扣案之米白色結晶8 袋，毛重12.7070 公克（含8 袋16標籤），淨重10.9690 公克，取樣0.0722公克，驗餘淨重10.8968 公克，檢出第三級毒品愷他命成分，純度為86.9% ，純質淨重9.5321公克；

扣案之白色結晶6 袋，毛重7.1030公克（含6 袋12標籤），淨重5.8310公克，取樣0.0590公克，驗餘淨重5.7720公克，檢出第三級毒品愷他命成分，純度為88.3% ，純質淨重5.1488公克；

扣案之白色細結晶2 袋，毛重9.6910公克（含2 袋4 標籤），淨重9.1830公克，取樣0.0528公克，驗餘淨重9.1302公克，檢出第三級毒品愷他命成分，純度為85.2% ，純質淨重7.8239公克；

扣案之白色結晶塊1 袋，毛重4.8570公克（含1 袋2 標籤），淨重4.6030公克，取樣0.0697公克，驗餘淨重4.5333公克，檢出第三級毒品愷他命成分，純度為89.8% ，純質淨重4.1335公克，此有交通部民用航空局航空醫務中心104 年7 月22日航藥鑑字第0000000Q號鑑定書1 紙在卷可證（見偵卷第97頁至第98頁），此外，復有查獲現場及扣案物照片共29張可證（見偵卷第35頁至第49頁），被告自白應與事實相符，堪予採信。

二、再我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。

且販賣愷他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。

又近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之愷他命任意交付他人而冒遭查獲之風險，且不論是瓶裝或袋裝之愷他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動調整，從而，除行為人記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外，委難查得實情，職是，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應認行為人交付毒品予買家之際，實有獲取利益。

參以被告於準備程序時陳稱：伊買入愷他命的價格有比市價低一點，伊是打算用市價賣，愷他命不是要自己吸的，買的時候就打算要賣等語（見本院卷第116 頁）。

是以，被告販入前開愷他命17包之際，主觀上有營利之意圖至明。

三、綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

四、論罪科刑：㈠按刑罰法律所規定之販賣罪，類型有⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。

而著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，自行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其犯罪之著手。

而販賣行為之完成與否，需賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。

又毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰，而意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用，至於37年6 月23日司法院院解字第4077號解釋，旨在闡述以營利為目的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能祇認為成立意圖販賣而持有鴉片罪，且所稱成立販賣鴉片罪，並未明言係既遂犯，是以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議、102 年度台上字第1217號判決意旨參照）。

查愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

被告持有第三級毒品，復進而販賣，其持有毒品之低度行為，應為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告已著手而為販賣第三級毒品犯罪行為之實行，因毒品未交付，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

㈢查被告於警詢時、偵查中及本院審理時均自白本件犯行（見偵卷第12頁、第66頁、本院卷第115 頁至第116 頁、第137頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就被告所犯遞減輕其刑。

㈣又被告所為販賣第三級毒品之未遂犯行固值非難，惟被告本身並未因前開販賣行為而獲有利益，且被告所販入第三級毒品愷他命之數量亦非甚鉅，與一般通常情形之販賣毒品係為求鉅額獲利或查獲之毒品多達數百、數千公克之情形有別，犯罪情節尚屬輕微，其因一時失慮致肇犯行，以其所犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定本刑為7 年以上有期徒刑，得併科700 萬元以下罰金，及未遂部分雖依刑法第25條第2項之規定，就有期徒刑及罰金部分減輕其刑二分之一，再依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就有期徒刑及罰金部分遞減輕其刑二分之一，與其犯罪情節相較，仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處，本院認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰就被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，依刑法第59條之規定，遞減輕其刑。

㈤爰審酌被告正值壯年，不思尋求正當工作，踏實自己人生，明知愷他命為毒品危害防制條例所定之第三級毒品，對人體戕害甚重，竟販入愷他命17包（驗餘淨重30.3323 公克，純質淨重共計26.6383 公克），所為不惟危害國民身心健康，亦嚴重影響社會風氣，並致難以杜絕毒品買賣交易之風，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、販售數量等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

㈥沒收：⒈按被告行為後，刑法於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行；

刑法施行法於105 年6 月22日修正公布第10條之3 ；

另毒品危害防制條例第19條亦於105 年6月22日修正，亦自105 年7 月1 日施行。

修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」；

修正後刑法第38條第1項規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」。

刑法施行法第10條之3第2項則規定：「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。

毒品危害防制條例第19條第1項修正為：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。

依上，本件沒收，105 年7 月1 日修正刑法施行後，新修正毒品危害防制條例有特別規定者，依刑法第11條但書規定採特別法優於普通法之原則，自應優先適用新修正毒品危害防制條例之規定，僅於該條例未規定者，始適用裁判時刑法之規定，先予陳明。

⒉又按毒品危害防制條例第19條第1項所定「供犯罪所用之物」，係指犯同法第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。

再按同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884 號、99年度台上字第338 號等判決意旨參照）。

查，扣案之愷他命17包（驗餘淨重30.3323 公克，純質淨重共計26.6383 公克），屬本案查獲之第三級毒品，係屬違禁物，不問屬於犯人與否，均爰依刑法第38條第1項之規定併予宣告沒收。

⒊扣案用以盛裝上開愷他命之包裝袋17只，於鑑定時既可與愷他命分別秤重，足證可與愷他命析離，且係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於持有、攜帶與施用，係被告所有供販賣愷他命所用之物，扣案之電子磅秤1 臺，亦係被告所有供販賣愷他命所用之物，業據被告供陳在卷（見本院卷第133 頁），均爰依修正後毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予宣告沒收之。

⒋扣案之甲基安非他命2 包（驗餘淨重共計6.6182公克）、甲基安非他命吸食器1 組，係被告另案施用第二級毒品所持有之違禁物及所用之物，應於另案宣告沒收銷燬，參以本院以105 年度簡字第2412號判決中宣告沒收銷燬上開甲基安非他命及沒收上開甲基安非他命吸食器，故本案中爰不宣告沒收銷燬及沒收。

另扣案之行動電話1 支，被告於本院審理時供陳係平日上班所用之物，與本案無關，參以本件並無任何證據顯示被告向「ET」販入愷他命時，係用扣案之行動電話聯繫，是無證據證明與本件有關，爰不宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項，修正後毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第25條第2項、第59條、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官郭峻豪偵查起訴，由檢察官許智鈞於本審到庭執行公訴。

中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
刑事第十庭審判長法 官 曾淑娟
法 官 曹惠玲
法 官 廣于霙
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴書狀，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 尤朝松
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前5 項之未遂犯罰之。