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臺灣新北地方法院刑事判決 105年度訴字第675號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 吳俊賢
上列被告因侵占等案件，經檢察官提起公訴（105 年度調偵字第603 號），嗣於本院準備程序中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定改由受命法官獨任依簡式審判程序進行，判決如下：
主 文
吳俊賢犯如附表一所示之罪，各處如附表一宣告刑欄所示之刑。
應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、吳俊賢於民國104 年5 月間某日迄至7 月20日在林鼎堯所經營位於新北市○○區○○路00號之全家便利商店華山加盟店內任職大夜班店員，負責該店商品銷售、收付款項、依交易情形製作統一發票等工作，為從事業務之人。
詎吳俊賢明知於店內銷售商品之款項，應悉數交付與林鼎堯，並應依據實際交易情形製作統一發票，竟意圖為自己不法之所有，於附表二所示之時間，利用收受款項之便，於每日下班結算前，將如附表二侵占款項欄所示款項侵占入己【共計新臺幣（下同）1 萬3,463 元，起訴書原加總之金額誤載為1 萬3,102元，應予更正】；
又於登錄客人買受商品金額於統一發票後，旋即於附表二所示時間，將已登錄之部分品項交易紀錄取消（詳如附表二遭刪除之交易資料欄及遭刪除貨款金額欄），而以此方式製作不實之統一發票，並用以掩飾其侵占款項之事實。
嗣經林鼎堯於104 年7 月20日進行店內商品盤點時，發現庫存商品短少，復察覺吳俊賢取消交易之次數過於頻繁，經調閱店內監視錄影畫面，報警處理後，始循線查悉上情。
二、案經林鼎堯訴由新北市政府警察局中和第一分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按本件被告吳俊賢所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序審理，合先敘明。
二、又按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適當之主張。
然刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括與之有連續犯、想像競合犯、牽連犯等具有同一案件關係之犯罪事實）而言。
起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。
是以若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象。
審判之事實範圍，既以起訴之事實（包括擴張之事實）為範圍，如事實已經起訴而未予裁判，自屬違背法令，此觀刑事訴訟法第379條第12款規定自明。
訴經提起後，於符合同法第265條之規定，固許檢察官得為訴之追加，但仍以舊訴之存在為前提；
必要時，檢察官亦得依同法第269條規定，以「撤回書」敘述理由請求撤回起訴；
惟單一案件之事實，僅就一部分事實撤回起訴，基於審判不可分之關係，並不生撤回效力，而犯罪事實之一部減縮（即起訴事實大於判決事實），應分別情形於理由內為說明，刑事訴訟法對此尚無所謂擬制撤回起訴之規定。
又本法亦無如民事訴訟法設有訴之變更之規定，得許檢察官就其所起訴之被告或犯罪事實加以變更，其聲請變更，除係具有另一訴訟之情形，應分別辦理外，並不生訴訟法上之效力，法院自不受其拘束。
司法審判實務中，到庭實行公訴之檢察官於其提出之「論告書」或於言詞辯論時所為之主張或陳述，常有與起訴書所載犯罪事實不盡相同之情形。
於此，應先究明其論告時之所述，究屬訴之追加、撤回或變更範疇，抑或原本係屬於起訴效力所及之他部事實之擴張、或起訴事實之一部減縮，而異其處理方式（如屬後者事實之擴張、減縮，應僅在促使法院之注意，非屬訴訟上之請求）。
除撤回起訴已生效力，其訴訟關係已不存在，法院無從加以裁判外，其他各種情形，法院自不得僅就檢察官論告時所陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴事實於不顧（最高法院95年度台上字第2633號判決參照）。
三、經查，本件檢察官起訴之犯罪事實原即載有業務侵占及製作不實會計憑證行為，且於論罪法條認被告上開二行為所犯法條應論以想像競合犯，而屬裁判上一罪等語（見本院審訴卷第42至45頁），嗣公訴檢察官於審理中提出補充理由書，並載以更正犯罪事實為被告業務侵占犯行，論罪法條亦更正而僅載被告犯刑法第336條第2項之業務侵占罪（見本院審訴卷第52至53頁之補充理由書）。
惟本件被告所為製作不實會計憑證犯行部分，既經檢察官提起公訴，且經認定與所犯業務侵占罪部分具想像競合犯而屬單一案件，公訴檢察官縱以補充理由書就被告所犯製作不實會計憑證罪部分為更正（按實質即撤回之表示），揆諸上開判決意旨，亦不生撤回之效力，是本院就被告所犯製作不實會計憑證罪部分，自應併予審理，合先敘明。
四、上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及本院審理程序中坦承不諱（見本院訴字卷第130 、134 頁），並有證人即告訴人林鼎堯於警詢、偵查及本院審理時所為之證述（見偵卷㈠第2 頁至第2 頁反面、第19至20頁；
本院訴字卷第62至67頁），復有全家便利商店股份有限公司加盟店營業收支日報表1 紙、盤點報告書2 張、附表二所示商品之電子發票證明聯共170 張、監視錄影器翻拍照片9 張及監視錄影畫面光碟1 片附卷可稽（見偵卷㈠22至24頁、第25至210 頁、第4 至5 頁）。
至被告侵占款項部分，經證人林鼎堯證述被告於各次刪除交易資料，惟並未證述被告於各次刪除交易資料後有何侵占款項行為，其係於盤點時始發現貨物有短缺情形等語（見本院訴字卷第62至63頁）。
是本件應認被告係於下班前始將該日所持有之部分營收金額侵占入己，則被告各次侵占款項時間，應認定如附表二編號6 、17、26、32、39、50、62、68、71、76、82、94、99、101 、102 、109 、120 、132 、149 、160 、162 、167 、170 時間後某時，各次所侵占之金額應如附表二侵占款項欄所示。
是被告上揭自白應與事實相符，堪予採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
五、論罪科刑：㈠按商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金；
又商業會計法之商業會計憑證，分為原始憑證及記帳憑證，所謂原始憑證，係指證明事項之經過，而為造具記帳憑證所根據之憑證，而記帳憑證則係指證明處理會計事項人員之責任而為記帳所根據之憑證而言，商業會計法第71條第1款、第15條分別定有明文。
又統一發票乃證明會計事項之經過而做為造具記帳憑證所根據之原始憑證，商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員如明知為不實之事項，而開立不實之統一發票，係犯商業會計法第71條第1款之以明知為不實之事項而填製會計憑證罪，該罪為刑法第215條業務上登載不實文書罪之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用，尚無論以刑法第215條業務上登載不實文書罪之餘地（最高法院94年度台非字第98號判決意旨參照）。
次按商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪，犯罪主體必須為商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，自屬因身分或特定關係始能成立之犯罪（最高法院97年度台上字第2044號判決意旨參照）。
㈡被告擔任全家便利商店之店員，除負責收付款項外，亦受經營者之託，就各次買賣交易負責製作會計憑證即統一發票，是其形式之職稱雖非會計人員，然其既須負責收付款項，並就收付款項製作統一發票，且於每日交接班時尚須核算當日營業金額，則被告實際亦屬經辦會計人員無訛。
是核被告所為，係犯刑法第336條第2項業務侵占罪及商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪。
又被告於附表二編號1 至6 、編號7 至17、編號18至26、編號27至32、編號33至39、編號40至50、編號51至62、編號63至68、編號69至71、編號72至76、編號77至82、編號83至94、編號95至99、編號100至101 、編號103 至109 、編號110 至120 、編號121 至132 、編號133 至149 、編號150 至160 、編號161 至162 、編號163 至167 、編號168 至170 ，係分別基於同一製作不實會計憑證之犯意，於密集之時間、地點接續製作不實會計憑證，侵害同一法益，各行為獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，應分別均論以一填製不實憑證罪。
又本件認定被告係於各次下班交接前，始為侵占款項行為，是此部分起訴書認附表二編號1 至170 應論一接續行為，尚有誤會。
再者，被告於附表二所示23次之侵占款項、製作不實會計憑證行為，係於翌日或於下次上班時再次為之，是被告各次之犯行，顯係基於各別犯意所為，行為互殊，應予分論併罰，則起訴書認上開各次行為均屬一接續行為，亦有未洽。
復被告係以一行為同時觸犯業務侵占、填製不實會計憑證二構成要件不同之罪名，為異種想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之業務侵占罪論處。
又被告前因侵占案件，經本院以103 年度審簡字第139 號判處有期徒刑3 月確定，於103 年8 月11日徒刑易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，其於受徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項加重其刑。
復按法定刑若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用（司法院大法官釋字第263 號解釋意旨可資參照），從而其「情輕法重」者，縱非客觀上足以引起一般同情，惟經參酌該號解釋並考量其犯罪情狀及結果，適用刑法第59條之規定酌減其刑，應無悖於社會防衛之刑法機能（最高法院81年度台上字第865 號判決意旨參照）。
本院衡酌被告各次侵占之數額非多，僅有數百元，且於本院審理時終能坦承犯行，又告訴人與被告之父達成和解，並經被告父親給付賠償金額完畢，此業經證人即告訴人林鼎堯於本院審理時證述明確（見本院訴字卷第54頁、第66頁），而被告所犯業務侵占罪，為最輕有期徒刑6 月以上之罪，再經論以累犯加重其刑，則本院認即使科以法定最低度刑，仍難謂符合比例原則，而有情輕法重之感，故均依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並依法先加後減之。
㈢爰審酌被告經受僱於全家便利商店擔任大夜班工作，本經盡其忠誠義務，依實製作會計憑證並交付當日營業收受款項予告訴人，竟為圖自身利益，率而侵占款項，並製作不實會計憑證，所為不惟侵害告訴人之財產法益，亦使告訴人經營之公司會計產生不實結果，耗費告訴人查核時間，所為實屬不該，惟審酌告訴人於行為時年僅21歲，思慮尚有不週之處，且告訴人本件所受之財產上損害為1 萬3,463 元，且經告訴人綜合其店內其他損害後，向被告請求賠償，經被告之父賠償5 萬元與告訴人，而已彌補告訴人所受之損害，另兼衡被告之犯罪情節、手段、目的、生活狀況、智識程度、犯罪後之態度等一切情狀，量處如附表一所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，並定其應執行之刑暨如易科罰金之折算標準，以資懲儆。
六、沒收部分㈠又被告行為後，刑法關於沒收之規定已於104 年12月30日經總統公布修正，自105 年7 月1 日施行。
依修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，是本案自應逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2 ）相關規定。
又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。
但有特別規定者，依其規定。
犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。
二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。
三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。
前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。
犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 定有明文。
另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1 之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。
㈡雖證人林鼎堯於本院審理時證述其經盤點後真正之損失應為9 萬多元，然被告之父無法負擔，始於口頭上承諾賠償7 萬5,000 元，嗣後又與被告之父以5 萬元和解，被告之父曾帶同被告至店內道歉1 次等語（見本院卷第66頁）。
然查，被告本件各次業務侵占之金額如附表二編號1 至170 所示款項，加總後為1 萬3,463 元，而被告之父業已代被告給付5 萬元之金額與告訴人，倘就本件犯罪所得再予沒收，尚有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，商業會計法第71條第1款，刑法第2條第2項、第336條第2項、第55條、第47條第1項、第59條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳怡廷偵查起訴，由檢察官許智鈞到庭執行公訴。
中 華 民 國 105 年 11 月 22 日
刑事第十庭 法 官 曹惠玲
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 張玫玲
中 華 民 國 105 年 11 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第336條
（公務公益侵占罪、業務侵占罪）
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
商業會計法第71條
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。
附表一：
┌──┬───────┬───────────────────────────┐
│編號│犯罪事實 │宣告刑 │
├──┼───────┼───────────────────────────┤
│ 1 │附表二（下同）│吳俊賢犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，│
│ │編號1 至6 │以新臺幣壹仟元折算壹日。 │
├──┼───────┼───────────────────────────┤
│ 2 │編號7 至17 │吳俊賢犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，│
│ │ │以新臺幣壹仟元折算壹日。 │
├──┼───────┼───────────────────────────┤
│ 3 │編號18至26 │吳俊賢犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，│
│ │ │以新臺幣壹仟元折算壹日。 │
├──┼───────┼───────────────────────────┤
│ 4 │編號27至32 │吳俊賢犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，│
│ │ │以新臺幣壹仟元折算壹日。 │
├──┼───────┼───────────────────────────┤
│ 5 │編號33至39 │吳俊賢犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，│
│ │ │以新臺幣壹仟元折算壹日。 │
├──┼───────┼───────────────────────────┤
│ 6 │編號40至50 │吳俊賢犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，│
│ │ │以新臺幣壹仟元折算壹日。 │
├──┼───────┼───────────────────────────┤
│ 7 │編號51至62 │吳俊賢犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，│
│ │ │以新臺幣壹仟元折算壹日。 │
├──┼───────┼───────────────────────────┤
│ 8 │編號63至68 │吳俊賢犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，│
│ │ │以新臺幣壹仟元折算壹日。 │
├──┼───────┼───────────────────────────┤
│ 9 │編號69至71 │吳俊賢犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，│
│ │ │以新臺幣壹仟元折算壹日。 │
├──┼───────┼───────────────────────────┤
│ 10 │編號72至76 │吳俊賢犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，│
│ │ │以新臺幣壹仟元折算壹日。 │
├──┼───────┼───────────────────────────┤
│ 11 │編號77至82 │吳俊賢犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，│
│ │ │以新臺幣壹仟元折算壹日。 │
├──┼───────┼───────────────────────────┤
│ 12 │編號83至94 │吳俊賢犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，│
│ │ │以新臺幣壹仟元折算壹日。 │
├──┼───────┼───────────────────────────┤
│ 13 │編號95至99 │吳俊賢犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，│
│ │ │以新臺幣壹仟元折算壹日。 │
├──┼───────┼───────────────────────────┤
│ 14 │編號100 至101 │吳俊賢犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，│
│ │ │以新臺幣壹仟元折算壹日。 │
├──┼───────┼───────────────────────────┤
│ 15 │編號102 │吳俊賢犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，│
│ │ │以新臺幣壹仟元折算壹日。 │
├──┼───────┼───────────────────────────┤
│ 16 │編號103 至109 │吳俊賢犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，│
│ │ │以新臺幣壹仟元折算壹日。 │
├──┼───────┼───────────────────────────┤
│ 17 │編號110 至120 │吳俊賢犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，│
│ │ │以新臺幣壹仟元折算壹日。 │
├──┼───────┼───────────────────────────┤
│ 18 │編號121 至132 │吳俊賢犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，│
│ │ │以新臺幣壹仟元折算壹日。 │
├──┼───────┼───────────────────────────┤
│ 19 │編號133 至149 │吳俊賢犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，│
│ │ │以新臺幣壹仟元折算壹日。 │
├──┼───────┼───────────────────────────┤
│ 20 │編號150 至160 │吳俊賢犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，│
│ │ │以新臺幣壹仟元折算壹日。 │
├──┼───────┼───────────────────────────┤
│ 21 │編號161 至162 │吳俊賢犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，│
│ │ │以新臺幣壹仟元折算壹日。 │
├──┼───────┼───────────────────────────┤
│ 22 │編號163 至167 │吳俊賢犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，│
│ │ │以新臺幣壹仟元折算壹日。 │
├──┼───────┼───────────────────────────┤
│ 23 │編號168 至170 │吳俊賢犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，│
│ │ │以新臺幣壹仟元折算壹日。 │
└──┴───────┴───────────────────────────┘
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