臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,訴,71,20161117,3

臺灣新北地方法院刑事判決 105年度訴字第71號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 陳惠鑒
選任辯護人 莊植焜律師（財團法人法律扶助基金會指派律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第15044 號、第16459 號），本院判決如下：

主 文

陳惠鑒共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月；

扣案如附表編號1 至3 所示之物均沒收；

未扣案如附表編號4 所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、陳惠鑒知悉海洛因具有成癮性、濫用性及對國民健康具有危害性，屬毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，依法不得販賣。

緣陳文琦（綽號「大衛」）於民國104 年3 月21日16時35分使用門號0000000000號行動電話與孫瑞照使用之門號0000000000號行動電話聯絡時，孫瑞照以「水蜜桃酒」等暗語，向陳文琦表示欲購買新臺幣（下同）30,000元之海洛因，並相約待陳文琦於同年月22日晚上從臺南市北返後再見面交易。

適陳惠鑒於同年月22日14時57分致電陳文琦，欲向陳文琦購買海洛因及甲基安非他命，並於同日18時32分通話後不久在桃園市○○區○○○路0 段00○0 號全家便利商店門口與陳文琦見面為毒品交易；

且陳文琦因駕車北上長途跋涉甚為疲憊，便請陳惠鑒代其出面與孫瑞照為毒品交易。

詎陳惠鑒知悉陳文琦託其代為出面交易之標的為毒品，且依其曾經多次向陳文琦購買海洛因之經驗，應能預見陳文琦所交付之毒品可能係海洛因，猶不違背其本意，應允陳文琦之請求，而與陳文琦基於共同販賣第一級毒品之犯意聯絡，代陳文琦出面與孫瑞照為毒品交易。

陳文琦於同年月22日19時26分致電孫瑞照，由孫瑞照之同居人游演泉接聽，陳文琦告知游演泉將由陳惠鑒出面交付毒品及收受價金。

嗣陳惠鑒攜陳文琦所交付之7 公克海洛因（檢察官起訴書誤載為「1 錢多」）前往新北市○○區○○路0 段000 ○0 號，將該等海洛因交予孫瑞照，並向孫瑞照收取價金30,000元；

孫瑞照復於同年月22日20時29分致電陳文琦，表示本次毒品交易業已完成（孫瑞照、游演泉所涉違反毒品違害防制條例部分，均另由檢察官偵辦）。

之後陳惠鑒再於同年月26日15時52分與陳文琦通話後不久，在新北市立聯合醫院三重院區另向陳文琦購買毒品而見面交易時，始將該30,000元價金全數交予陳文琦（陳文琦所涉販賣毒品予陳惠鑒之各次犯行及其與陳惠鑒共同販賣海洛因予孫瑞照、游演泉之犯行，均經檢察官以同案提起公訴，已由本院先行審結，現繫屬於臺灣高等法院審理中）。

又陳文琦係以每3.6 公克12,000元之成本取得該等海洛因，故其本次毒品交易可賺得6,667 元之價差利潤（計算式：30,000－12,000÷3.6 ×7 ＝6,667 ，小數點以下四捨五入）。

二、嗣警方於104 年5 月18日持臺灣桃園地方法院核發之搜索票至陳文琦當時位於桃園市○○區○○○街00巷0 號住處執行搜索，扣得附表編號1 至3 所示之物、現金51,500元及與陳惠鑒上開共同販賣海洛因犯行無關之附表編號5 至11所示之物。

三、案經新北市政府警察局永和分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力之說明

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文。

本件被告陳惠鑒及其辯護人於本院準備程序中，表示對本判決所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力沒有意見，均同意作為證據調查等語（見本院105 年度訴字第71號卷二第28、29頁；

以下卷宗皆以簡稱代之，且重複部分均不贅列）。

本院審酌該等被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，又與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均有證據能力。

二、再者，本判決所引其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予當事人辨識而為合法調查，亦得作為證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、訊據被告陳惠鑒對其於前揭時地，代陳文琦出面與孫瑞照為毒品交易，並於交付毒品、收得價金後，於另次向陳文琦購毒時將上開價金交予陳文琦之犯行，迭於警詢、偵訊及本院審理時坦認不諱（見偵15044 卷一第299 至302 頁、卷二第375 頁，本院訴71卷二第40頁），核與共同被告陳文琦於偵訊及本院審理時之供述一致（見偵10544 卷二第502 頁，見本院訴71卷一第150 至152 頁），並與證人孫瑞照、游演泉於警詢、偵訊時之證述悉相符合（見偵10544 卷二第463 至466 、469 至472 頁），且有附表編號1 至3 所示之物扣案可佐（扣押物品目錄表見偵10544 卷一第16至18頁）。

而陳文琦與孫瑞照、游演泉相約見面為毒品交易之通話內容，及被告與陳文琦相約見面為其他毒品交易之通話內容，俱有通訊監察譯文在卷可證（見偵10544 卷一第306 至308 頁，通訊監察書見偵10544 卷二第432 、433 頁）。

二、又被告陳惠鑒於偵訊時供稱：我於104 年3 月22日18時25分與「大衛」（即陳文琦）通話後幾分鐘內，在桃園市楊梅區中山北路2 段麥當勞對面的便利商店前，向「大衛」購買海洛因及（甲基）安非他命，這次交易中「大衛」叫我在回程時幫他把毒品送到烘爐地旁交給一位女性，當時「大衛」把東西包起來，但他有跟我說這裡面是毒品，叫我交給對方等語（見偵10544 卷二第375 頁）；

核與共同被告陳文琦於偵訊時供稱：我請陳惠鑒幫我帶海洛因給游演泉，陳惠鑒知道那是毒品等語一致（見偵10544 卷二第502 頁）。

顯見被告清楚知道其代陳文琦交付之物為「毒品」，且其同時另向陳文琦購買取得海洛因及甲基安非他命；

依當時客觀情狀，暨被告自己曾多次向陳文琦購買海洛因之經驗，應能預見其代陳文琦交付予孫瑞照者非常可能是「海洛因」，猶應允陳文琦之請求，自未違背被告之本意甚明，堪認被告主觀上應有販賣第一級毒品之間接故意；

檢察官起訴書未明確記載被告之犯意內容，應予更正。

三、另共同被告陳文琦於警詢及偵訊時多半以「（台）錢」為單位稱其所販賣之海洛因重量，然陳文琦於本院審理時供稱其係以3.6 公克換算1 台錢（見本院訴71卷一第150 頁），而非經濟部標準檢驗局所定每台錢等於3.75公克之換算標準。

則檢察官起訴書附表以「錢」為單位記載海洛因之重量，難謂正確，均應予更正，改以公克記載海洛因重量。

是被告陳惠鑒代陳文琦交予孫瑞照之海洛因重量，依共同被告陳文琦之供述（見本院訴71卷一第150 、151 頁），應由檢察官起訴書附表編號17記載之「1 錢多」，更正為「7 公克」。

四、綜上所述，本件事證明確，被告陳惠鑒與陳文琦意圖營利共同販賣第一級毒品海洛因予孫瑞照、游演泉之犯行，堪予認定，應依法論科。

參、論罪認識為犯意之基礎，無認識即無犯意可言，此所以刑法第13條規定，行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意（第1項，又稱直接或確定故意）；

行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論（第2項，又稱間接或不確定故意）。

故不論行為人為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，所異者僅係前者須對構成要件結果實現可能性有「相當把握」之預測；

而後者則對構成要件結果出現之估算，祇要有一般普遍之「可能性」為已足，其涵攝範圍較前者為廣，認識之程度則較前者薄弱，然究不得謂不確定故意之「預見」非故意犯主觀上之認識。

又我國暫行新刑律第13條第3項原規定：「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；

所犯輕於犯人所知者，從其所犯」，嗣後制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定。

從而客觀之犯罪事實必須與行為人主觀上所認識者有異，始有「所犯重於所知，從其所知」之適用；

倘與行為人主觀上所認識者無異，即無適用之可能。

易言之，客觀之犯罪事實與不確定故意之「預見」無異時，即不符「所犯重於所知，從其所知」之法理，自無該法則適用之餘地（最高法院103年度台上字第4137號刑事判決意旨參照）。

本件被告陳惠鑒就其代陳文琦出面販賣予孫瑞照、游演泉之毒品為海洛因乙情，主觀上具有間接即不確定故意，已認定如前；

故被告之客觀犯行及主觀認知，即無差異可言，自無「所犯重於所知，從其所知」法理之適用。

是核被告陳惠鑒所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

又被告與陳文琦就本件販賣第一級毒品犯行，彼此間犯罪故意之態樣固非一致（被告為間接故意、陳文琦為直接故意），惟彼2人既有犯意聯絡及行為分擔，仍應論以共同正犯（最高法院101 年度第11次刑事庭會議決議意旨參照）。

肆、刑之加重減輕

一、被告陳惠鑒前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣雲林地方法院以93年度訴字第345 號判處有期徒刑6 年確定，被告入監執行後，復於98年7 月16日假釋出監，並於99年6 月11日縮刑期滿，未經撤銷假釋，以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證。

被告於前述有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件最重本刑有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定，論以累犯，而就法定本刑為併科罰金部分，加重其刑；

至法定本刑為死刑、無期徒刑部分，則依法不得加重。

二、又被告於警詢、偵訊及本院審理時，就本件販賣第一級毒品犯行，皆坦認不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

三、再者，被告本件販賣第一級毒品犯行，重量非鉅，屬小額交易，為海洛因交易之下游，其惡性顯然低於大量走私進口或長期販賣海洛因之「大盤」、「中盤」毒販，對於他人及國家社會侵害之程度較輕，且被告僅係代陳文琦出面交付毒品、收受價金，參與犯罪程度不若陳文琦，是依被告販賣海洛因之犯罪情節，縱使量處依上開規定加重、減輕後之法定最低刑度，依一般國民情感，仍屬情輕法重，有堪可憫恕之情狀，爰依刑法第59條規定，減輕其刑。

四、復就被告上開所有刑之加重、減輕事由，就法定本刑為併科罰金刑部分先加後、遞減輕之，就法定本刑為死刑、無期徒刑部分，遞減輕其刑。

五、至辯護意旨雖主張本件被告所犯販賣第一級毒品罪應有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。

惟該條項所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。

申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。

若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院97年度台上第1475號刑事判決意旨參照）。

經查，臺灣新北地方法院檢察署檢察官前依新北市政府警察局永和分局聲請，以「毒品危害防制條例等」為案由，向本院聲請於104 年3 月11日10時起至同年4 月9 日10時止對「大衛」使用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，經本院於104 年3 月5 日核發通訊監察書一節，有本院104年聲監字第00438 號通訊監察書影本1 份在卷可證（見偵10544 卷二第432 、433 頁）。

警方復向臺灣桃園地方法院聲請於104 年5 月18日6 時起至同年月20日18時止對陳文琦居住之處所及使用之自用小客車實施搜索，經臺灣桃園地方法院於104 年5 月16日核發搜索票，有臺灣桃園地方法院104年聲搜字第000279號搜索票影本2 份在卷足憑（見偵10544卷一第8 、9 頁）。

嗣警方於104 年5 月18日18時許持上開搜索票對陳文琦實施搜索，扣得如附表編號1 至3 、5 至11所示之毒品、行動電話、分裝袋、電子磅秤等物，並以現行犯、另案通緝等事由，逮捕陳文琦及其同居人陳慧敏（亦為本案之共同被告，已另行審結），有新北市政府警察局永和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據／無應扣押之物證明書各3 份、執行逮捕、拘禁告知親友通知書2份在卷可稽（見偵10544 卷一第10至24頁）。

又陳文琦於104 年5 月18日23時許未接受夜間詢問，並於同年月19日1 時22分因「疑毒品發作」急診就醫，至同年月19日9 時許仍因「藥癮發作無法陳述犯罪事實」，故未接受檢警任何關於犯罪事實之詢問，且警方於104 年5 月19日將陳文琦解送臺灣新北地方法院檢察署時，已知陳文琦即為使用門號0000000000號行動電話之綽號「大衛」男子，有新北市政府警察局永和分局104 年5 月19日新北警永刑字第1043331442號解送人犯報告書、陳文琦各次警詢筆錄及天主教永和耕莘醫院104年5 月19日乙診字第乙0000000000號診斷證明書在卷可參（見偵10544 卷一第1 至7 、41頁）。

另警方於104 年5 月21日首次詢問被告陳惠鑒本件販賣第一級毒品犯罪事實時，係完整提示被告、陳文琦（使用門號0000000000號行動電話）、孫瑞照、游演泉於104 年3 月21日4 時35分至同年月22日20時29分之通訊監察譯文，並具體詢問被告：「另就上開譯文內容中，顯示你在此次與綽號大衛之男子毒品交易完成之後，有委託你將毒品帶往新北市○○區○○路0 段000 ○0號交付予某中年女子，有無此事」，有被告該次警詢筆錄在卷足憑（見偵10544 卷一第295 至303 頁）。

顯見警方於被告供述其交予孫瑞照之毒品係陳文琦所交付之前，早已因實施通訊監察、執行搜索等偵查作為，掌握確切之事證，得合理懷疑被告與陳文琦共同販賣海洛因予孫瑞照；

且警方之所以未於104 年5 月18、19日詢問陳文琦相關犯罪事實，係因陳文琦毒癮發作致事實上無法陳述之故，並非如辯護意旨所稱警方「尚處於懷疑陳文琦涉案之摸索階段」。

揆諸前揭最高法院刑事判決意旨，被告於警詢時之供述，自與毒品危害防制條例第17條第1項所定「供出毒品來源，因而破獲者」之要件不符。

是此部分辯護意旨，尚非有據。

伍、科刑本院審酌被告陳惠鑒前曾因販賣第二級毒品犯行，經法院判刑確定並執行完畢後，猶不知警惕，代陳文琦出面販賣海洛因，散播毒害於國人，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，所為顯屬非是；

惟被告自始坦認犯行不諱，頗有悔意，且其參與犯行之程度，顯不若主導犯行並獲取全部利益之陳文琦；

參以被告現罹患食道惡性腫瘤，有臺北市立聯合醫院中興院區105 年3 月25日、105 年4 月28日、105 年6 月21日、10 5年7 月12日診斷證明書各1 份在卷可證（本院訴71卷一第147 、176 頁，卷二第9 、10頁），堪認被告身體健康狀況不佳；

兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、賣出毒品之數量等一切情狀，量處如主文所示之刑。

陸、沒收

一、被告陳惠鑒行為後，刑法及毒品危害防制條例關於沒收之規定，均於105 年7 月1 日修正施行；

且沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文；

故本件之沒收，即應適用裁判時即修正後之規定。

二、未扣案門號0000000000號SIM 卡1 張及該門號所搭配之扣案Infocus 金色行動電話1 具（即附表編號1 、4 所示之物），皆係供陳文琦為本件販賣第一級毒品犯行時，與購毒者孫瑞照、游演泉聯絡使用之物，有相關通訊監察譯文在卷可參，復無證據證明未扣案SIM 卡業已滅失，且扣案電子磅秤1台、分裝勺2 支（即附表編號2 、3 示之物），係供陳文琦為本件販賣海洛因犯行時秤重、分裝之用，亦據共同被告陳文琦供承明確（見本院訴71卷一第194 頁）。

而被告、陳文琦既為本件販賣第一級毒品犯行之共同正犯，本於責任共同之原則，附表編號1 至4 所示之物，即應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均予宣告沒收，並就未扣案如附表編號4 所示SIM 卡，依修正後刑法第38條第4項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

三、至被告本身向陳文琦購買毒品所使用之門號0000000000號、0000000000號行動電話及SIM 卡，依卷附通訊監察譯文，無從認定被告有持以聯絡本件販賣海洛因犯行使用，且扣案如附表編號5 至11所示之物，亦乏證據證明與被告本件販賣海洛因犯行有何關聯，均無從宣告沒收。

四、又共同犯罪所得之沒收，如採共犯連帶沒收，與罪刑相當原則相互齟齬，實務上乃改就各人分得之數沒收，亦即依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收，追徵亦以此為限。

查本件販賣海洛因犯行所得30,000元價金，悉由陳文琦取得，業據被告、共同被告陳文琦供述一致；

則被告既未實際分得任何犯罪所得，依前揭說明，自無從宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第28條、第11條、第47條第1項、第59條、（修正後）第38條第4項，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、（修正後）第19條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳漢章提起公訴，檢察官吳秉林到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 11 月 17 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊仲農
法 官 洪振峰
法 官 林琮欽
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 方志淵
中 華 民 國 105 年 11 月 18 日
附錄：本案論罪法條全文
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
附表
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│編│名稱                │備註                      │
│號│                    │                          │
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│ 1│Infocus 金色行動電話│搭配附表編號4 之SIM 卡使用│
│  │1 具                │，扣案時內有附表編號11之SI│
│  │                    │M 卡                      │
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│ 2│電子磅秤1 台        │                          │
├─┼──────────┼─────────────┤
│ 3│分裝勺2 支          │                          │
├─┼──────────┼─────────────┤
│ 4│門號0000000000號SIM │未扣案，搭配附表編號1 之行│
│  │卡1 張              │動電話使用                │
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│ 5│第一級毒品海洛因22包│與陳惠鑒販賣海洛因犯行無關│
│  │（合計驗前淨重32.07 │；扣押物品目錄表登載為7 包│
│  │公克，合計驗餘淨重31│，經鑑定機關拆封檢視，實際│
│  │.97 公克）          │數量應為22包；且其中21包之│
│  │                    │合計驗前純質淨重為15.86 公│
│  │                    │克                        │
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│ 6│第二級毒品兼禁藥甲基│與陳惠鑒販賣海洛因犯行無關│
│  │安非他命10包（合計驗│；鑑定書編號A1至A10       │
│  │前淨重約287.45公克，│                          │
│  │合計驗前純質淨重約27│                          │
│  │5.95公克，合計驗餘淨│                          │
│  │重約287.37公克）    │                          │
├─┼──────────┼─────────────┤
│ 7│AIEK白色行動電話1 具│與陳惠鑒販賣海洛因犯行無關│
│  │（含門號0000000000號│                          │
│  │SIM 卡1 張）        │                          │
├─┼──────────┼─────────────┤
│ 8│Nokia 藍色行動電話1 │與陳惠鑒販賣海洛因犯行無關│
│  │具（含門號0000000000│                          │
│  │號SIM 卡1 張）      │                          │
├─┼──────────┼─────────────┤
│ 9│黑莓黑色行動電話1 具│與陳惠鑒販賣海洛因犯行無關│
│  │                    │                          │
├─┼──────────┼─────────────┤
│10│Sony紫色行動電話1 具│與陳惠鑒販賣海洛因犯行無關│
│  │（含門號0000000000號│                          │
│  │SIM 卡1 張）        │                          │
├─┼──────────┼─────────────┤
│11│門號0000000000號SIM │與陳惠鑒販賣海洛因犯行無關│
│  │卡1 張              │；扣案時安裝在附表編號1 之│
│  │                    │行動電話內                │
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