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臺灣新北地方法院刑事判決 105年度訴字第745號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 李百恩
選任辯護人 朱立鈴律師（法律扶助）
被 告 陳墘仁
指定辯護人 本院公設辯護人彭宏東
上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第11812、12488、12490號、105年度毒偵字第3292、3293號），本院判決如下：
主 文
李百恩施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號10、11、15備註欄所示之物均沒收；
又持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號5備註欄所示之物沒收銷燬之，扣案如附表編號6備註欄所示之物均沒收；
又持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號8備註欄所示之物沒收銷燬之，扣案如附表編號9備註欄所示之物均沒收；
又對於公務員依法執行職務時施強暴，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；
上揭有期徒刑部分，應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
又販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月，扣案如附表編號1備註欄所示之物沒收銷燬之，扣案如附表編號2、12備註欄所示之物均沒收，未扣案之行動電話門號0000000000號SIM卡壹張沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
陳墘仁持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑捌月，扣案如附表編號3備註欄所示之物沒收銷燬之，扣案如附表編號4、16、17、21備註欄所示之物均沒收；
又未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號22備註欄所示之物沒收；
上揭有期徒刑部分，應執行有期徒刑参年捌月。
事 實
壹、李百恩前於民國99年間因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以99年度毒聲字第212號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於99年11月17日執行完畢釋放，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第1428號處分不起訴確定；
又於觀察勒戒執行完畢後5年內多次因施用毒品案件，經法院判處罪刑確定，其中因施用毒品案件經本院以103年度簡字第3585號判決處有期徒刑5月確定，於104年3月12日易科罰金執行完畢。
詎李百恩不知悔改，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年4月12日14時許，在桃園市龜山區復興街（起訴書誤載為復興路）某友人住處，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤後吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次；
復基於持有第二級毒品4-甲氧基安非他命（4-Methoxyamphetamine、PMA，以下簡稱PMA）之犯意，於105年4月10或11日，以每顆新臺幣（下同）300元之價格，向綽號「威廉」之真實姓名年籍不詳之男子，購入如附表編號8、9所示PMA2包（共淨重0.643公克，驗餘淨重0.5807公克），「威廉」以快遞將上開PMA寄至新北市○○街000號信箱，李百恩取得即持有之；
又基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於105年4月12日上午，在新北市林口區某路邊（靠近桃園市龜山區復興街），因綽號「小鄭」之真實姓名年籍不詳之男子委託其代為保管，而收受「小鄭」所交付如附表編號5、6所示海洛因10包（共淨重4.17公克，起訴書誤載為11包）而持有之。
貳、陳墘仁明知未經許可，不得持有具殺傷力之槍枝及子彈，竟基於持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈之犯意，於105年3 月間某日，在新北市某處，因自稱「黃呈家」（綽號「阿嘉」）之成年男子為擔保其積欠陳墘仁之債務而將如附表編號22所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1把（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及如附表編號23所示具殺傷力之子彈3顆暨不具殺傷力之子彈9顆，交付陳墘仁作為抵押擔保品，陳墘仁收受後即未經許可而持有之。
参、李百恩意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命及幫助陳墘仁施用甲基安非他命之犯意，以插入行動電話門號0000000000號SIM卡之手機（如附表編號12所示，SIM卡未扣案）及內建之通訊軟體LINE，與綽號「龍蝦」之成年男子謝ＯＯ（真實姓名年籍詳卷）聯繫購買甲基安非他命之事宜後，陳墘仁將其欲購買供己施用之甲基安非他命價金5000元交付李百恩，李百恩則自己出資11萬元，兩人駕駛自用小客車，於105年4月11日22時，至桃園市中壢區文化路236巷口，由李百恩下車至該巷內某處民宅並將11萬5千元交付謝ＯＯ，謝ＯＯ當場將甲基安非他命約500公克交付李百恩；
旋李百恩與陳墘仁共同返回桃園市桃園區雙龍街某處，李百恩即將陳墘仁委託其代購之甲基安非他命約17.5公克交付陳墘仁，並將剩餘之甲基安非他命其中2包分別於包裝袋上標示「土虱」、「二姐」，欲伺機出售與綽號「土鯊（李百恩誤為『土虱』）之徐萬春及真實姓名年籍不詳綽號「二姐」等人。
陳墘仁基於持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之犯意，取得李百恩所交付之上開甲基安非他命約17.5公克，連同其先前另外購得之甲基安非他命，其持有之甲基安非他命純質淨重已逾20公克，旋於同（11）日22時許，在桃園市桃園區雙龍街某友人住處，以將甲基安非他命置於其友人所有之玻璃球（未扣案）內燒烤後吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次，而持有剩餘如附表編號3、4所示純質淨重逾20公克之甲基安非他命共4包。
李百恩販入上開甲基安非他命後，於翌（12）日中午使用上開行動電話門號0000000000號手機與徐萬春所使用之0000000000號行動電話聯繫，雙方約定由徐萬春以6萬5千元向李百恩購買250公克之甲基安非他命，惟尚未交貨前，李百恩於同（12）日15時許駕駛車牌號碼00-0000號（起訴書誤載為K5-6917號）自小客車欲送陳墘仁返家，途中行經桃園市○○區○○街00000號前，為警員賴信全等人發覺而上前圍捕，李百恩因另案遭通緝為避免遭警方逮捕，竟基於妨害公務之犯意，駕車倒車衝撞依法執行職務之警員賴信全所駕駛之車牌號碼0000-00號偵防車後，駕車逃逸，旋李百恩將車牌號碼00-0000號自小客車棄置於新北市林口區八德路與文化二路口附近後離去，嗣警方於同日15時20許在該處車上扣得如附表編號14、15所示之物，再循線追緝並於同日20時許，在桃園市○○區○○○路00000號「樂葳總裁行館」之汽車旅館101號房前查獲李百恩、陳墘仁，當場扣得如附表編號1至13、16至23所示之物。
肆、案經新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、關於本案證據能力之意見：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。
蓋傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。
惟若當事人放棄對原供述人之反對詰問權，已於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，或知屬傳聞不得為證據，仍未於言詞辯論終結前聲明異議，而與放棄對原供述人之反對詰問權受同一評價等情形，本諸當事人對傳聞證據有處分權之原則，僅例外於法院審酌結果，認為該傳聞證據有違法取得或可信度明顯過低等情形而欠缺適當性，始認無證據能力。
查被告李百恩、陳墘仁及其2人之辯護人對於下列被告以外之人審判外以言詞或書面陳述之證據能力，於準備程序中均已陳明不爭執之意旨（見本院卷第138-139頁），本院於審理時提示各該被告以外之人審判外陳述之筆錄或文書，並告以要旨，且經公訴人、被告及辯護人表示意見，當事人及辯護人均已知上述陳述乃審判外陳述，咸未於言詞辯論終結前對各該審判外陳述之證據能力有何異議，依上開說明，應視為被告2人已有將各該被告以外之人審判外陳述作為證據之同意，本院審酌此部分審判外陳述之證據取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關連性，其證明力無明顯過低之情形，以之作為證據應屬適當，均得作為證據。
二、次按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；
至非供述證據之書證、物證則無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。
查下列非屬供述證據之書證及物證，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：一、上揭關於被告李百恩施用第二級毒品甲基安非他命之事實，業據被告李百恩於警詢、檢察官訊問、本院準備程序及審理時自白不諱（見11812號偵卷第38、90、91頁、本院卷第136、231-239頁），且其為警查獲後所採集之尿液檢體經鑑定結果確呈甲基安非他命陽性反應，亦有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2016/00000000）、新北市政府警察局板橋分局偵查隊偵辦毒品案件被移送人姓名及代碼對照表（代碼編號：A1050399）各1份在卷可憑（見3292號偵卷第103-104頁），並有如附表編號10、11、15所示之物扣案可資佐證。
是被告李百恩此部分自白與事實相符，應堪認定。
二、上揭關於被告李百恩持有第一級毒品海洛因及第二級毒品PMA之事實，業據被告李百恩於警詢、檢察官訊問、本院準備程序及審理時自白不諱（見11812號偵卷第37、38、91頁、本院卷第136、233-239頁）；
又被告李百恩所持有如附表編號5所示之物，經鑑定結果均含海洛因成分，共淨重4.17公克，驗餘淨重4.14公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室105年5月17日調科壹字第10523009 130號鑑定書1份附卷可憑（見3292號偵卷第90頁）；
又被告李百恩持有如附表編號8所示之物，經鑑定結果均檢出4-甲氧基安非他命（4-Methoxyamphetamine、PMA）成分，共淨重0.643公克，共取樣0.0623公克用罄，驗餘共淨重0.5807公克，亦有交通部民用航空局航空醫務中心105年6月3日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份附卷可稽（見11812號偵卷第142-143頁及本院卷第87-88頁）。
是被告李百恩此部分自白與事實相符，應堪認定。
三、上揭關於被告李百恩販賣第二級毒品甲基安非他命未遂及幫助陳墘仁施用第二級毒品之事實，業據被告李百恩於警詢、檢察官訊問、本院準備程序及審理時自白不諱（見第11812號偵卷第37、38、91頁、本院卷第136、216-222、233-239頁），核與同案被告陳墘仁於警詢、檢察官訊問、本院準備程序及審理時之供詞大致相符（見第11812號偵卷第46、95頁、本院卷第145、234頁），並經證人徐萬春於檢察官偵查中具結證述屬實（見第11812號偵卷第126-127頁），又扣案如附表編號1、3所示之物，分別毛重464.5公克、45.49公克，各取0.09公克、0.08公克鑑定用罄，均檢出甲基安非他命成分，有新北市政府警察局板橋分局偵查隊扣押物品目錄表及內政部警政署刑事警察局105年4月28日刑鑑字000000 0000號鑑定書各1份附卷可憑（見第12490號偵卷第16-17、87-88頁），復有如附表編號12所示手機1支扣案可資佐證。
按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。
再者，毒品並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非可一概而論。
惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則同一。
況且被告李百恩於本院審理時坦承：伊賣甲基安非他命係1公克500元等語（見本院卷第220-221頁），而其向謝ＯＯ買進甲基安非他命之價格平均每公克約230元，其欲販賣徐萬春之甲基安非他命之價格平均每公克約260元（即6萬5千元販賣250公克之甲基安非他命），顯見被告李百恩有營利之意圖。
是被告李百恩此部分自白與事實相符，應堪認定。
四、上揭關於被告李百恩妨害公務之事實，業據被告李百恩於警詢、檢察官訊問、本院準備程序及審理時自白不諱（見第11812號偵卷第33、91頁、本院卷第136、233-239頁），核與證人林志明於警詢時陳述之情節相符（見第11812號偵卷第101-103頁），並有警員賴信全等人製作之職務報告1紙附卷可參（見第11812號偵卷第111頁）。
是被告李百恩此部分自白與事實相符，應堪認定。
五、上揭關於被告陳墘仁持有如附表編號3所示純質淨重20公克以上甲基安非他命及施用甲基安非他命之事實，業據被告陳墘仁於警詢、檢察官訊問、本院準備程序及審理時自白不諱（見第11812號偵卷第46、95頁、本院卷第145、234頁），核與證人李百恩於本院審理時具結證述之情節相符（見本院卷第216-222頁），且被告陳墘仁為警查獲後所採集之尿液檢體經鑑定結果確呈甲基安非他命陽性反應，亦有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2016/00000000）、新北市政府警察局板橋分局偵查隊偵辦毒品案件被移送人姓名及代碼對照表（代碼編號：A0000000）各1份在卷可憑（見105年度毒偵字第3293號卷第89-90頁）。
再者，被告陳墘仁持有如附表編號3所示之物，毛重約45.49公克，取0.08公克鑑定用罄，檢出甲基安非他命成分，純度約97%，純質淨重逾20公克以上，亦有新北市政府警察局板橋分局偵查隊扣押物品目錄表及內政部警政署刑事警察局105年4月28日刑鑑字0000000000號鑑定書各1份附卷可憑（見12490號偵卷第17、87-88頁）。
此外，復有如附表編號16、17、21所示之物扣案可資佐證。
至於被告陳墘仁於偵查中供稱：伊與李百恩一起去找龍蝦進貨，伊出1萬元買1兩供自己施用云云（見11812號偵卷第95頁），雖與其於本院審理時陳稱：伊大約是出資5、6千元委託李百恩買進甲基安非他命17.5公克等情（見本院卷第228-230頁）及證人李百恩於本院審理時證稱：陳墘仁係出資5千元委託伊買進17.5公克甲基安非他命等情（見本院卷第216-217頁）不符，惟被告陳墘仁於本院審理時陳明：伊當天有喝酒，已喝醉了，在車上有睡覺，所以記不清楚等情（見本院卷第227-230頁），則被告陳墘仁實際出資之金額與購買甲基安非他命之重量，應以被告即證人李百恩所述較為可採。
從而，被告陳墘仁此部分自白亦與事實相符，應堪認定。
六、上揭關於被告陳墘仁持有具殺傷力之槍枝及子彈之事實，業據被告陳墘仁於警詢、檢察官訊問、本院準備程序及審理時自白不諱（見第11812號偵卷第44、45、95頁、本院卷第145、234頁），並有如附表編號22、23所示槍彈扣案可資佐證；
又上開槍彈經鑑定結果，上開手槍1支（槍枝管制編號：0000000000），係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力，而扣案之子彈12顆，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成，經採驗試射，其中3顆可擊發，具殺傷力，其餘9顆因發射動能不足或無法擊發，認均不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局105年5月23日刑鑑字第1050034655號鑑定書及105年9月2日刑鑑字第1050071374號函各1份附卷可憑（見105年度偵字第11812號卷第119-122頁、本院卷第201頁）。
是被告陳墘仁此部分自白與事實相符，應堪認定。
七、綜上所述，本案事證明確，被告李百恩、陳墘仁之犯行均堪認定，應依法論科。
参、論罪之法律適用及量刑之審酌情形：一、按海洛因係第一級毒品，甲基安非他命、PMA則均屬第二級毒品，毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款定有明文（4-甲氧基安非他命〔4-Methoxyamphetamine 、PMA，列於該條例第2條第2項第2款之附表二第141項）。
該條例第10條第2項規定：「施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑」，又同條例第23條第2項復規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，應依法追訴或裁定交付審理。」
故施用第二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。
惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。
又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93 年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。
依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；
經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。
至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。
從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。
倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。
至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（參照最高法院97年度第5次刑事庭會議決議）。
本件被告李百恩有事實欄所載曾因施用毒品案件，經觀察勒戒執行完畢或法院判處罪刑確定之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，依上開說明，被告李百恩再犯本件施用第二級毒品罪，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所規定之「五年後再犯」之情形，應依毒品危害防制條例第23條第2項之規定追訴處罰之。
二、關於被告李百恩犯罪之法律適用情形如下：㈠、被告李百恩施用甲基安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；
其施用毒品前後持有甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、被告李百恩持有海洛因之行為，係犯同條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。
㈢、被告李百恩持有PMA之行為，係犯同條例第11條第2項之持有第一級毒品罪。
㈣、被告李百恩意圖營利，基於販賣第二級毒品及幫助陳墘仁施用第二級毒品之犯意，同時販入甲基安非他命，除將陳墘仁委託代購之甲基安非他命，轉交陳墘仁外，準備販賣之甲基安非他命尚未交付買家前即為警查獲，此部分行為應係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪，及同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。
被告李百恩以一行為同時觸犯此兩罪名，為想像競合犯，應從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。
被告意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
被告李百恩著手實行販賣第二級毒品而不遂，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
公訴意旨雖漏未論及被告李百恩犯幫助施用第二級毒品罪，惟此部分與被告李百恩所犯販賣第二級毒品未遂罪，既有想像競合犯之裁判上一罪關係，本院自應併予審究。
被告李百恩於偵查及審判中均自白本件販賣第二級毒品未遂之犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑。
又毒品危害防制條例第17條第2項規定，不適用於同條例第10條、第11條之犯罪，是選任辯護人主張被告李百恩於偵審中均自白犯同條例第10條第2項施用第二級毒品罪、同條例第11條第1項持有第一級毒品罪及同條例第11條第2項持有第二級毒品罪，請求依同條例第17條第2項規定均減輕其刑云云（見本院卷第242頁），容有誤會。
㈤、被告李百恩於警方依法執行職務時施強暴之行為，係犯刑法第135條第1項之妨害公務罪。
㈥、被告李百恩於警詢時供出其施用及販入之甲基安非他命係來自於綽號「龍蝦」之謝ＯＯ，警方根據此線索報請檢察官偵辦謝ＯＯ毒品案並實施通訊監察，警方正全面清查謝ＯＯ所涉販賣毒品案，有內政部警政署國道公路警察局105年8月19日國道警刑字第1050017900號函及所附謝ＯＯ之刑事案件移送書、被告李百恩於105年6月29日之調查筆錄影本等件在卷可考（見本院卷第158-163頁）。
是被告李百恩所犯上開施用第二級毒品罪及販賣第二級毒品罪，因供出毒品來源而查獲其他正犯，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑（販賣第二級毒品罪部分係𨔛減輕其刑）。
㈦、被告李百恩所犯上開施用第二級毒品罪、持有第一級毒品罪、持有第二級毒品罪、販賣第二級毒品未遂罪、妨害公務罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
又被告李百恩係於不同時地而先後取得如附表編號5、8所示海洛因及PMA，已如前述，起訴書認被告李百恩係自真實姓名年籍不詳之人處，同時取得前揭海洛因及PMA，為想像競合犯，應從一重論以持有第一級毒品罪云云，容有未當，應予更明。
㈧、查被告李百恩曾因施用毒品案件，經本院以103年度簡字第3585 號判決處有期徒刑5月確定，於104年3月12日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案法定刑含有期徒刑之上開各罪，為累犯，均應依法加重其刑（被告李百恩所犯施用第二級毒品罪有上揭加重及減輕之事由，應先加後減之；
其所犯販賣第二級毒品罪有上開加重及3種減輕其刑之事由，應先加〔法定刑為無期徒刑部分不得加重〕後再依序遞減輕其刑）。
㈨、被告李百恩所犯販賣第二級毒品未遂罪，其販入之甲基安非他命數量高達約500公克，情節非輕，且本院依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第1項、第2項等規定遞減輕其刑後，已無情輕法重之情形，自無適用刑法第59條規定再予酌減其刑之餘地。
從而，選任辯護人主張：被告李百恩自遭逮捕後，即配合檢警所有偵訊，並供出毒品來源為「龍蝦」，犯後態度甚為良好，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，委不可採。
三、關於被告陳墘仁犯罪之法律適用情形如下：㈠、被告陳墘仁持有如附表編號3所示甲基安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪；
其施用甲基安非他命之低度行為，為不法罪質及刑度較重之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之高度行為所吸收，不另論罪。
公訴意旨認被告陳墘仁與李百恩係共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於105年4月11日22時，在桃園市中壢區文化路236巷口，向真實年籍姓名不詳之人購入甲基安非他命13包而持有之，未及出售而為警查獲，因認被告陳墘仁涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪云云。
惟按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎（參照最高法院53年台上字第656號判例）。
又行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其所持有之毒品是否基於販賣營利之意思而販入，攸關其究應成立單純持有毒品、意圖販賣而持有毒品，或販賣毒品未遂罪責。
且因上述三項犯罪行為所表徵之持有毒品外觀大致相同，故行為人主觀上之意圖如何，自應以嚴格之證據予以證明。
再持有毒品之原因不僅一端，基於販賣營利之目的販入毒品而持有，或基於非營利之目的而取得毒品並持有（例如受他人寄藏而持有毒品，或供自行施用、轉讓他人或幫助他人施用毒品而購入等），皆有可能，如無積極證據，自不得單憑行為人持有毒品之數量多寡，或其所辯非基於營利目的而販入毒品之辯解不能成立，遽行推定其係基於販賣營利之意圖而販入毒品（參考最高法院98年度台上字第4875號、101年度台上字第160號判決意旨）。
訊據被告陳墘仁於警詢、偵查及本院準備程序及審理時始終堅決否認其購入上開甲基安非他命時有販賣他人之營利意圖，並辯稱：伊係供自己施用之目的而出資約5或6千元委託李百恩於前揭時地向「龍蝦」購得甲基安非他命，購得後伊與李百恩返回雙龍街保母住處，李百恩即將伊購得部分約17.5公克分給伊等語。
查李百恩於警詢、偵查、本院準備程序及審理時從未陳述被告陳墘仁與其有共同意圖營利而販入甲基安非他命之犯意聯絡（見11812號偵卷第31-39頁、90-92頁、本院卷第136、216-222、233-239頁），其於本院審理時具結證稱：「（問：105年4月11日晚上你是否有到內壢購買安非他命？）有。
（問：當時是你自己去或有跟別人去？）我跟陳墘仁一起去。
（問：你是否記得當時購買多少數量之安非他命？）500公克的安非他命。
（問：是否為淨重？）我不知道，因為我跟對方購買，現場沒有秤重，拿了就走了，實際上是否為500公克，不過相差不會多少。
（問：當時買到的安非他命如何處理？）那天要去之前，陳墘仁有先在車上拿5000元給我，因為是由我在聯絡，我跟陳墘仁一起去內壢跟對方『龍蝦』見面，見面之後，我連同陳墘仁的5000元，總共交11萬5仟元給『龍蝦』，這11萬5仟元包含陳墘仁的5仟元，『龍蝦』當場將500克的安非他命交給我。
（問：當時為何陳墘仁要交錢給你？）因為我跟陳墘仁一起合資，我拿到毒品後，回到我小孩保母雙龍街的住處，我就將陳墘仁應得的部分交給陳墘仁，我交給陳墘仁半兩，約17.5公克的安非他命。
（問：當天陳墘仁身上扣到的安非他命是否是你交給他的？）其中17.5公克是我自己給他的，因為我們隔天就被抓了。
（問：陳墘仁當時有無跟你說他買這個安非他命的用途？）他說要自己施用的。
（問：當時你有無跟陳墘仁說你自己買這些安非他命的目的？）陳墘仁不知道，我沒有跟他說。」
、「...只是剛好前一天我們（指李百恩與陳墘仁）去基隆唱完歌，我需要補貨（指甲基安非他命），而陳墘仁也需要毒品施用，所以才會一起去。
...他（指陳墘仁）沒有跟我一起賣，只是剛好跟我同車而已，車子也是我在開，所以他不曉得我要去哪裡...我沒有跟他約定要賣出給他獲利，因為這些東西都是我自己的，跟他沒有關係，有關係的只是他跟我一起合資買他要吸的部分。
...我們是從總價去拆算，17.5公克就大概是5千元，我們是合資，憑什麼賺他的錢。」
（見本院卷第216-219頁），核與被告陳墘仁之上開辯詞相符。
再參酌附表編號1、2所示甲基安非他命9包，係在被告李百恩隨身攜帶之包包內起出，而附表編號3、4所示甲基安非他命4包則為被告陳墘仁所持有（見12490號偵卷第38、45頁），即被告李百恩與陳墘仁各自出資買進之甲基安非他命係分別持有，顯見被告陳墘仁購買之甲基安非他命係供自己施用。
苟被告陳墘仁與被告李百恩係共同意圖營利基於販賣甲基安非他命之犯意聯絡而販入毒品，衡情其2人買進之甲基安非他命應會共同持有，以待伺機出售時再應買家之需求而分裝。
此外無任何證人指證被告陳墘仁有販賣毒品與他人之營利意圖，亦無任何監聽譯文或通聯紀錄可資證明被告陳墘仁於販入毒品之前後曾有尋找買主之計畫或向他人兜售毒品，或接洽、詢問出售毒品之情事；
再者，被告陳墘仁為警查獲時所採集之尿液檢體經鑑定結果呈甲基安非他命陽性反應，其坦承委託李百恩購入甲基安非他命後曾施用，已如前述，足見被告陳墘仁辯稱其係供自己施用而委託李百恩購入約17.5公克之甲基安非他命乙節尚堪採信。
本件缺乏積極證據足資認定被告陳墘仁與李百恩間有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，依上開說明，自不能遽以販賣第二級毒品未遂罪相繩。
復按裁判上一罪案件，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第26 7條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應一併審判，此為犯罪事實之一部擴張；
同理，檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部減縮。
至於刑事訴訟法第300條所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實；
亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律，三者不能混為一談。
易言之，檢察官依裁判上一罪起訴之甲、乙犯罪事實，經法院審理結果，倘認為甲事實不能證明其犯罪，但係犯有裁判上一罪關係之乙、丙事實時。
關於甲事實部分，為犯罪事實之減縮，僅於理由說明，不另為無罪之諭知；
關於丙事實部分，則為犯罪事實之擴張，依審判不可分原則，應一併審判，不發生變更起訴法條問題（參考最高法院92年台上字第1841號判決意旨）。
本件依檢察官起訴之事實，係指被告陳墘仁與李百恩共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意而販入如附表編號1至4所示甲基安非他命共13包，未及出售即為警查獲，而依毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌，提起公訴。
本院審理結果，認被告陳墘仁係為自己施用之目的而持有如附表編號3、4所示甲基安非他命4包，構成毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪。
則關於被告陳墘仁無販賣之意圖部分，為犯罪事實之一部減縮，依上開說明，自無庸另為無罪之諭知，亦不生變更起訴法條問題。
又被告陳墘仁於105年4月11日22時委託李百恩販入17.5公克之甲基安非他命後，旋於同日22時施用甲基安非他命，是其犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪與施用第二級毒品罪間具有吸收犯之實質上一罪關係，已如前述，則公訴意旨認被告陳墘仁販入並持有如附表編號3、4所示甲基安非他命4包之行為，與其施用甲基安非他命部分，係犯意各別、行為互殊，應分論併罰云云，亦有未洽。
㈡、債務人「黃呈家」（綽號阿嘉）為擔保其積欠被告陳墘仁之債務，而將上開可發射子彈具殺傷力之改造手槍及子彈交付被告陳墘仁作為抵押擔保品，被告陳墘仁收受後未經許可而持有之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項持有具殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項持有子彈罪（參考最高法院93年度台上字第4352號判決、臺灣高等法院103年度上訴字第2133號判決意旨）。
被告陳墘仁以一行為同時持有具殺傷力之改造手槍及子彈罪，為想像競合犯，應請從一重論以持有具殺傷力之改造手槍罪。
又被告陳墘仁持有之子彈12顆，經鑑定僅3顆具有殺傷力，其餘9顆不具殺傷力，已如前述，公訴意旨認被告陳墘仁持有具殺傷力子彈共12顆云云，顯屬錯誤，惟公訴意旨認被告陳墘仁持有上開槍枝及子彈之行為具有想像競合犯之裁判上一罪關係，自無庸就被告陳墘仁被訴持有不具殺傷力之子彈9顆部分諭知無罪之判決。
㈢、被告陳墘仁所犯施用第二級毒品罪及持有具殺傷力之改造手槍罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
四、爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告李百恩係高職肄業、家庭經濟狀況勉持（見第11812號偵卷第31頁調查筆錄受詢問人基本資料欄之記載），被告陳墘仁之教育程度係大學肄業、家庭經濟狀況勉持（見本院卷第72頁之陳墘仁個人戶籍資料、第11812號偵卷第40頁調查筆錄受詢問人基本資料欄之記載），李百恩施用甲基安非他命之行為戕害自身健康，李百恩持有海洛因及PMA之數量均不多，其意圖營利販賣甲基安非他命雖然未遂，然其販入之甲基安非他命之毛重高達500公克，數量甚多，其為警追緝攔查時在熱鬧之市區道路開車衝撞警車之情節非輕，惟事後已與警方達成和解並賠償警車所受損害，有本院公務電話紀錄、簡易和解書及志綾汽車有限公司估價單影本各1紙附卷可佐（見本院卷第154-156頁），被告陳墘仁持有如附表編號3所示甲基安非他命純質淨重逾20公克，數量非少，而其持有具殺傷力之改造槍枝1支及子彈3顆，嚴重危害社會治安，兼衡其2人之犯罪動機、目的、手段，暨犯後均坦承犯行、態度良好等一切情狀，就被告李百恩部分分別量處如主文第一項所示之刑，並就其犯施用第二級毒品罪、持有第一級毒品罪、持有第二級毒品罪及妨害公務罪部分所受宣告之刑均諭知如易科罰金之折算標準且定其應執行之刑暨諭知如易科罰金之折算標準（販賣第二級毒品未遂罪部分所處之刑因不得易科罰金，自不得合併定應執行刑），及就被告陳墘仁部分分別量處如主文第二項所示之刑，並就併科罰金部分諭知如易服勞役之折算標準，再就宣告有期徒刑部分定其應執行之刑。
肆、沒收部分：按被告2人行為後，刑法關於沒收之規定業於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行，此觀105年6月22日修正公布之刑法施行法第10條之3第1項規定自明，且依修正後刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律。
又修正後刑法施行法第10條之3第2項規定「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，明白揭示後法優於前法之原則；
再105年6月22日毒品危害防制條例第18、19、36條修正公布，並於105年7月1日施行，依立法說明可知，係因應上開修正後刑法施行法第10條之3第2項所為之修法，為修正後沒收之特別規定，自應優先適用。
換言之，關於扣案毒品及供販賣毒品所用之物沒收，應優先適用修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項規定。
茲分述如下：㈠、扣案如附表編號10、11、15備註欄所示之物，均係被告李百恩所有、供施用甲基安非他命所用之物，業據被告李百恩供明在卷（見本院卷第136、233頁），爰依修正後即現行（以下省略「修正後即現行」等字）刑法第38條第2項前段規定均宣告沒收。
㈡、扣案如附表編號5備註欄所示之物，係被告李百恩犯持有第一級毒品罪所持有之海洛因，應依修正後即現行（以下省略「修正後即現行」等字）毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之；
扣案如附表編號6備註欄所示之物，係被告李百恩所有、供犯持有第一級毒品罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
㈢、扣案如附表編號8備註欄所示之物，係被告李百恩犯持有第一級毒品罪所持有之PMA，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之；
扣案如附表編號9備註欄所示之物，係被告李百恩所有、供犯持有第二級毒品罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
㈣、扣案如附表編號1備註欄所示之物，係被告李百恩犯販賣第二級毒品未遂罪所持有之甲基安非他命，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之；
扣案如附表編號2、12備註欄所示之物及未扣案之行動電話門號0000000000號SIM卡1 張，均係被告李百恩所有、供犯販賣第二級毒品未遂罪所用之物，經被告李百恩供承在卷（見本院卷第232頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
上開未扣案之SIM卡1張，於全部或一部不能沒收時，則依刑法第38條第2項、第4項規定追徵其價額。
㈤、扣案如附表編號3備註欄所示之物，係被告陳墘仁犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪所持有之甲基安非他命，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之；
扣案如附表編號4、16、17、21備註欄所示之物，係被告陳墘仁所有、供犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪及施用甲基安非他命所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定均宣告沒收。
㈥、扣案如附表編號22備註欄所示之物，係被告陳墘仁犯持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪而持有之違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
至於附表編號23所示子彈因於鑑定時均試射完畢，已喪失違禁物之性質，爰不宣告沒收。
㈦、扣案之上開毒品於鑑定時用罄部分，既已滅失，自無庸宣告沒收。
其餘扣案物品均與本案犯罪無關，自不得宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第10條第2項、第11條第1項、第2項、第4項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第2項、第11條前段、第135條第1項、第25條第1項、第2項、第30條第1項前段、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第42條第3項、第51條第5款、第38條第1項、第2項、第4項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案由檢察官陳詩詩偵查起訴、經檢察官黃明絹到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 23 日
刑事第六庭 審判長法 官 樊季康
法 官 李美燕
法 官 陳苑文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官 蔡佩珊
中 華 民 國 105 年 11 月 23 日
附表：
┌─┬───────────────┬──────────────────┐
│編│扣案物品之名稱及數量 │備註（含是否應沒收或沒收銷燬之記載）│
│號│ │ │
├─┼───────────────┼──────────────────┤
│1 │甲基安非他命共約毛重肆佰陸拾肆│1.李百恩因犯販賣第二級毒品未遂罪所持│
│ │點伍公克。 │ 有之毒品（即扣押物品目錄表編號1至 │
│ │ │ 9）。 │
│ │ │2.應沒收銷燬之物：扣除鑑定用罄0.09公│
│ │ │ 克後之左列甲基安非他命。 │
├─┼───────────────┼──────────────────┤
│2 │盛裝上開編號1所示甲基安非他命 │1.李百恩所有、供犯販賣第二級毒品未遂│
│ │之包裝袋玖個。 │ 罪所用之物。 │
│ │ │2.應沒收之物：如左列之物。 │
├─┼───────────────┼──────────────────┤
│3 │甲基安非他命共約毛重肆拾伍點肆│1.陳墘仁持有之毒品（即扣押物品目錄表│
│ │玖公克（純度約97%，純質淨重逾 │ 編號23至26）。 │
│ │20公克以上）。 │2.應沒收銷燬之物：扣除鑑定用罄0.08公│
│ │ │ 克後之左列甲基安非他命。 │
├─┼───────────────┼──────────────────┤
│4 │盛裝上開編號1所示甲基安非他命 │1.陳墘仁所有、犯持有第二級毒品純質淨│
│ │之包裝袋肆個。 │ 重二十公克以上罪所用之物。 │
│ │ │2.應沒收之物：如左列之物。 │
├─┼───────────────┼──────────────────┤
│5 │海洛因共淨重肆點壹柒公克 │1.李百恩持有之第一級毒品。 │
│ │ │2.應沒收銷燬之物：海洛因驗餘共淨重肆│
│ │ │ 點壹肆公克。 │
├─┼───────────────┼──────────────────┤
│6 │盛裝上開編號3所示海洛因之包裝 │1.李百恩所有、供犯持有第一級毒品罪所│
│ │袋拾個 │ 用之物。 │
│ │ │2.應沒收之物：如左列之物。 │
├─┼───────────────┼──────────────────┤
│7 │不含毒品成分之不明粉末壹包（淨│與本案無關（見12490號偵卷第89頁之法 │
│ │重貳點陸公克） │務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書） │
├─┼───────────────┼──────────────────┤
│8 │4-甲氧基安非他命（4-Methoxyamp│1.李百恩持有之第二級毒品。 │
│ │hetamine、PMA）共淨重零點陸肆 │2.應沒收銷燬之物：4-甲氧基安非他命（│
│ │参公克。 │ 4-Me thoxyamphetamine、PMA）驗餘淨│
│ │ │ 重零點伍捌零柒公克。 │
├─┼───────────────┼──────────────────┤
│9 │盛裝上開編號5所示PMP之包裝袋貳│1.李百恩所有、供犯持有第二級毒品罪所│
│ │個 │ 用之物。 │
│ │ │2.應沒收之物：如左列之物。 │
├─┼───────────────┼──────────────────┤
│10│分裝袋15個 │1.李百恩所有、供犯施用第二級毒品罪所│
│ │ │ 用之物。 │
│ │ │2.應沒收之物：如左列之物。 │
├─┼───────────────┼──────────────────┤
│11│摻食管2根 │1.李百恩所有、供犯施用第二級毒品罪所│
│ │ │ 用之物。 │
│ │ │2.應沒收之物：如左列之物。 │
├─┼───────────────┼──────────────────┤
│12│HTC牌手機壹支（不含SIM卡） │1.李百恩所有、供犯販賣第二級毒品未遂│
│ │ │ 罪所用之物。 │
│ │ │2.應沒收之物：如左列之物。 │
├─┼───────────────┼──────────────────┤
│13│不詳品牌手機壹支（起訴書誤載為│與本案無關。 │
│ │samsung牌） │ │
├─┼───────────────┼──────────────────┤
│14│筆記型電腦壹台 │與本案無關。 │
├─┼───────────────┼──────────────────┤
│15│吸食器壹個 │1.李百恩所有、供犯施用第二級毒品罪所│
│ │ │ 用之物。 │
│ │ │2.應沒收之物：如左列之物。 │
├─┼───────────────┼──────────────────┤
│16│摻食管壹支 │1.陳墘仁所有、供施用甲基安非他命所用│
│ │ │ 之物。 │
│ │ │2.應沒收之物：如左列之物。 │
├─┼───────────────┼──────────────────┤
│17│分裝袋拾貳個 │1.陳墘仁所有、供施用甲基安非他命所用│
│ │ │ 之物。 │
│ │ │2.應沒收之物：如左列之物。 │
├─┼───────────────┼──────────────────┤
│18│手機参支（廠牌：PLAYBOY、samsu│與本案無關。 │
│ │ng、GFIVE） │ │
├─┼───────────────┼──────────────────┤
│19│第三級毒品愷他命壹包（淨重2.98│與本案無關（見本院卷第94頁之交通部民│
│ │8 公克） │用航空局醫務中心毒品鑑定書）。 │
├─┼───────────────┼──────────────────┤
│20│第三級毒品3,4-亞甲基雙氧-N-乙 │與本案無關（見本院卷第94頁之交通部民│
│ │基卡西酮壹包（淨重0.472公克） │用航空局醫務中心毒品鑑定書）。 │
├─┼───────────────┼──────────────────┤
│21│電子磅秤壹台 │1.陳墘仁所有、供施用及持有甲基安非他│
│ │ │ 命所用之物。 │
│ │ │2.應沒收之物：如左列之物。 │
├─┼───────────────┼──────────────────┤
│22│改造手槍（含彈匣）壹把（槍枝管│1.仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍│
│ │制編號：0000000000） │ 管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊│
│ │ │ 發適用子彈使用，具殺傷力。 │
│ │ │2.應沒收之物：如左列之物。 │
├─┼───────────────┼──────────────────┤
│23│非制式子彈拾貳顆（其中參顆具有│1.由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈│
│ │殺傷力，其餘玖顆不具殺傷力） │ 頭而成。 │
│ │ │2.左列具殺傷力之子彈3顆均於鑑定時經 │
│ │ │ 試射完畢，已喪失違禁物之性質。 │
└─┴───────────────┴──────────────────┘
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