臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,訴,783,20161116,1

臺灣新北地方法院刑事判決 105年度訴字第783號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 林育民
選任辯護人 彭安國律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第12329 號），本院判決如下：

主 文

林育民販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年陸月。

扣案之第二級毒品甲基安非他命柒包（驗餘淨重柒點壹伍公克），均沒收銷燬之；

盛裝上開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋柒只、扣案之品牌ASUS平板電腦壹臺，沒收之。

事 實

一、林育民明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，其於民國105 年1 月、2 月間某日，在桃園市中正路大廟旁，以新臺幣（下同）1 萬元之代價向真實年籍姓名不詳綽號「阿宗」之成年男子（下稱「阿宗」）購買數量不詳之甲基安非他命而持有之，其後林育民因缺錢花用，竟基於販賣第二級毒品之犯意，於105 年4月19日前某日，在新北市○○區○○路0 段000 巷00號4 樓住處，利用ASUS平板電腦連線至網際網路，並使用ASUS平板電腦交友軟體「GRINDR」，以暱稱「2500=1g 優惠內議」之暱稱散布販賣毒品訊息，適於105 年4 月19日上午8 時49分，臺北市政府警察局信義分局吳興街派出所員警鄭安博執行網路巡邏勤務時，察覺暱稱「2500=1 g優惠內議」之人兜售毒品，遂與之攀談，林育民傳送「1 包足1 克」、「1g=$2500/2g= 4000 /3g 送1g=$6000/5g 送2g=$10000 」、「要的話今天還可以給你5 顆威」等交易訊息給員警鄭安博，雙方以LINE軟體互加好友進行對話，雙方談妥毒品交易事宜，約定由林育民販賣1 萬元7 公克之甲基安非他命予員警鄭安博後，林育民即於105 年4 月20日下午3 時許，在新北市○○區○○路000 號前，欲交付甲基安非他命7 包（總淨重7.22公克）予員警鄭安博，為警當場查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命7 包（總淨重7.22公克）、ASUS平板電腦1 臺、及附表所示之物。

二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢時、偵查中及本院審理時均坦承不諱（見臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字12329號卷〈下稱偵卷〉第10頁至第12頁、第14頁、第50頁至第51頁、本院105 年度訴字第783 號卷〈下稱本院卷〉第35頁、第69頁），關於本件被告販賣甲基安非他命之經過，亦有員警鄭安博出具之職務報告在卷可稽（見偵卷第17頁至第18頁），另扣案之白色透明晶體7 包，經送臺北市政府警察局刑事鑑識中心鑑定結果，總毛重8.62公克，總淨重7.22公克，各取0.01公克化驗，驗餘淨重7.15公克，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，此有該局中華民國105 年北市鑑毒字第205 號鑑定書1 紙在卷可證（見偵卷第57頁），此外，復有GRINDR交友軟體畫面截圖照片2 張、通訊軟體對話記錄截圖2張、扣案物（即甲基安非他命及ASUS平板電腦）照片共8 張在卷可稽（見偵卷第28頁至第33頁），被告自白應與事實相符，堪予採信。

二、再我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。

且販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。

又近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之甲基安非他命任意交付他人而冒遭查獲之風險，且不論是瓶裝或袋裝之甲基安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動調整，從而，除行為人記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外，委難查得實情，職是，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應認行為人交付毒品予買家之際，實有獲取利益，參以被告於本院準備程序中自承係賺取些微之施用量（見本院卷第35頁），是以，被告本件販賣甲基安非他命，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣甲基安非他命之理，是被告所為，有營利之意圖，應可認定。

三、綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

四、論罪科刑：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品。

又員警向被告佯稱欲購買甲基安非他命，雖無實際購毒之真意，但被告既有販賣甲基安非他命之故意，且依約攜帶甲基安非他命前往交付，即已著手實施販賣毒品之行為，惟因收受被告交付毒品之員警原無買受毒品之意思，其虛偽買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，是被告應僅論以販賣第二級毒品未遂罪（最高法院85年第4次刑庭會議決議參照）。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

又被告販賣甲基安非他命前後，持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告就上開已著手而為販賣第二級毒品犯罪行為之實行，因員警欠缺購買真意，且毒品亦未交付，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

㈢查被告於警詢時、偵查中及本院審理時均自白犯行（見偵卷第10頁至第12頁、第14頁、第50頁至第51頁、本院卷第35頁、第69頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑。

㈣至被告及其辯護人雖陳稱：被告有供出毒品上游「阿宗」，而有毒品危害防制條例第17條第1項之適用云云，惟查，經本院函詢臺灣新北地方法院檢察署承辦股及臺北市政府警察局信義分局詢問被告供出上游之情形，經臺灣新北地方法院檢察署回覆稱：本件並未因被告供述而查獲共犯或上游等語，及臺北市政府警察局信義分局回覆稱：本分局未查獲共犯及毒品上游等語，有臺灣新北地方法院檢察署105 年9 月29日新北檢兆月105 偵12329 字第336923號函、臺北市政府警察局信義分局105 年9 月26日北市警信分刑字第10532698400 號函在卷可稽（見本院卷第52頁、第61頁），是本件並無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，併此敘明。

㈤又被告所為販賣第二級毒品未遂之犯行，固值非難，惟被告販賣毒品，所賺取利益僅些許吸食量，業據被告於本院準備程序時陳述在卷（見本院卷第35頁），且販賣毒品之淨重為7.22公克，販賣價金雖達1萬元，然僅為一次性販賣，又因員警並無購買真意而未遂，亦未獲取利益，則被告並未因前開販賣行為而獲有重大利益，且依被告素行，其品行非屬惡劣，另被告販賣第二級毒品甲基安非他命之數量亦非甚鉅，與一般通常情形之販賣毒品係為求鉅額獲利或查獲之毒品多達數百、數千公克之情形有別，犯罪情節尚屬輕微，以其所犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金，雖有前述法律減輕事由存在，就無期徒刑部分減為15年以下7年6月以上有期徒刑，就有期徒刑及罰金部分減輕其刑四分之一，與其犯罪情節相較，仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處，本院認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰就被告所犯販賣第二級毒品未遂部分，依刑法第59條之規定，遞減輕其刑。

㈥爰審酌被告正值壯年，不思尋求正當工作，踏實自己人生，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，對人體戕害甚重，被告竟欲販賣甲基安非他命予員警，所為不僅危害國民身心健康，亦嚴重影響社會風氣，並致難以杜絕毒品買賣交易之風，惟其犯後坦承犯行，態度尚屬良好，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、販售數量等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈦至被告及辯護人主張：被告無前科，且為初犯，僅係缺錢而一時失慮涉犯本件犯行，請求給予緩刑云云，惟查，本件涉犯販賣毒品未遂犯行，因毒品對人體將造成嚴重危害，販賣毒品犯行實對社會治安影響重大，本院認尚無以暫不執行其刑為適當等情，故不宜給予緩刑，並予敘明。

㈧沒收：⒈被告行為後，刑法第2條第2項於104 年12月30日修正公布，並同時增訂同法第38之1 至38條之3 ，而於105 年7月1 日施行。

修正後之刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，另增訂刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則；

復為因應上開刑法施行法第10條之3第2項規定，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行；

原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章為大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105年7 月1 日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬；

至於原第19條第1項「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』」規定，則修正為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故予以刪除。

⒉再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項：「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。

綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於查獲之第一、二級毒品，應適用修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；

關於販賣第一、二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

查：⑴扣案之甲基安非他命7 包（驗餘淨重7.15公克），屬查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段併予宣告沒收銷燬之；

鑑驗用罄部分，已不存在，自不得宣告沒收銷燬。

⑵扣案用以盛裝上開甲基安非他命之包裝袋7 只，於鑑定時既可與甲基安非他命分別秤重，足證可與甲基安非他命析離，且係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於持有、攜帶與販賣，係被告所有供販賣甲基安非他命所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定併予宣告沒收之。

⑶扣案之ASUS平板電腦1 臺，係被告所有，且係供其為販賣毒品所用之物，業據被告陳述在卷（見偵卷第14頁、本院卷第66頁），依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，就扣案之ASUS平板電腦1臺，宣告沒收。

⑷扣案如附表編號1 所示之SAMSUNG 行動電話1 臺，雖曾分享網路予ASUS平板電腦使用，然網路係一般生活日常所需之物，該SAMSUNG行動電話之網路並非專供本件販賣毒品使用，且被告於本院審理時陳稱該SAMSUNG行動電話實與本案無關（見本院卷第66頁），而無線網路可自多處取得，本件亦無從證明被告聯繫本件販賣毒品事宜時，確係使用SAMSUNG行動電話分享網路，是尚無證據認定扣案之SAMSUNG行動電話與本案有關，爰不宣告沒收；

另扣案之黑金剛（威而鋼）4顆，未檢出違禁物成分，有臺北榮民總醫院105年5月10日北榮毒鑑字第C000 0000號鑑定書1份在卷可稽（見偵卷第77頁），且無證據證明與本案販賣毒品犯行有關，爰不宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第25條第2項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官廖棣儀偵查起訴，由檢察官許智鈞於本審到庭執行公訴。

中 華 民 國 105 年 11 月 16 日
刑事第十庭審判長法 官 曾淑娟
法 官 曹惠玲
法 官 廣于霙
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴書狀，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 尤朝松
中 華 民 國 105 年 11 月 16 日
附表
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│編  號│  扣    案     物     品    │數量│備    註      │
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│  1   │SAMSUNG行動電話             │1 臺│與本案無關    │
├───┼──────────────┼──┼───────┤
│  2   │黑金剛（威而鋼）            │4 顆│與本案無關    │
└───┴──────────────┴──┴───────┘
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。