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臺灣新北地方法院刑事判決 105年度訴字第935號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 范和生
選任辯護人 王永森律師
蔡慧貞律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第15252 號、105 年度毒偵字第4170號），本院判決如下：
主 文
范和生犯如附表所示之罪（其中編號二、四、五所示之罪，均累犯），各處如附表所示之刑及沒收之諭知；
又犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年，扣案之第二級毒品甲基安非他命陸包（驗餘淨重合計壹佰零貳點參壹公克）暨其包裝袋陸只沒收銷燬，扣案之電子磅秤壹台沒收。
上揭罪刑及沒收之諭知應執行有期徒刑肆年肆月，扣案之行動電話壹支（含門號○九一二二一○七六四號通話晶片卡壹枚）及電子磅秤壹台沒收，扣案之第二級毒品甲基安非他命陸包（驗餘淨重合計壹佰零貳點參壹公克）暨其包裝袋陸只沒收銷燬，未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；
又犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之吸食器貳組沒收。
事 實
一、范和生明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，不得非法販賣及持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以門號0000000000號行動電話為聯絡工具，於附表所示之時間、地點，以附表所示之金額、數量，販賣甲基安非他命予如附表所示之人。
范和生另又基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國105 年5 月16日某時許，在新北市中和區圓通路某處，向真實姓名、年籍不詳、綽號「阿川」之成年男子，以新臺幣(下同) 3 萬元之價格，購入甲基安非他命6 包，欲伺機出售牟利並同時供己施用而持有之，惟尚未及售出即為警查獲而未遂。
范和生於105 年5 月17日14時許，即基於施用第二級毒品之犯意，在其新北市○○區○○路000 巷0 弄0 ○0 號住處內，從前揭向「阿川」購入之甲基安非他命中拿取少許，置入玻璃球內燒烤吸食其煙霧，以此方式施用甲基安非他命1 次。
嗣於105 年5 月17日15時50分許，為警在上址查獲范和生，並扣得甲基安非他命6 包（淨重合計102.54公克，純質淨重合計約91.20 公克) 、電子磅秤1 台、吸食器2 組、行動電話1 支（含門號0000000000號通話晶片卡1 枚) 等物。
二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。
查本判決所引用被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，雖屬傳聞證據，惟公訴人、被告范和生及辯護人於本院準備程序、審判期日均未對證據能力有所爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。
又本判決其餘所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，亦均認具證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭販賣毒品之事實（包含既遂與未遂部分），業據被告於偵查及審理中均坦承不諱（詳105 年度偵字第15252 號卷【下稱偵卷】二第134 頁、本院卷第62頁），核與證人陳宥順、周伯誠、張廷緯於偵查中之具結證述情節大致相符（詳偵卷二第126 至129 頁、第115 至117 頁、第120 至123 頁），並有被告持用之門號0000000000號行動電話於附表所示時間之通訊監察譯文（詳偵卷二第58至60頁、第62頁、第61頁）、本院105 年聲監字第171 號、105 年聲監續字第240 號、第336 號通訊監察書（詳偵卷二第104 至109 頁）、本院105 年聲搜字1013號搜索票、新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品照片（詳偵卷二第第40頁、第41至43頁、第69至75頁）附卷可查，而扣案之白色晶體5 包、白色晶體及細顆粒1 包，經鑑定，確含有甲基安非他命成分（淨重合計102.54公克，取樣0.23公克鑑定用罄，驗餘淨重合計102.31公克，其中白色晶體5 包之純度約98％，白色晶體及細顆粒1 包之純度為34％，驗前純質淨重合計約91.20 公克），此有內政部警政署刑事警察局105 年7 月18日刑鑑字第1050053496號鑑定書存卷可考（詳偵卷二第159 至160 頁），並有電子磅秤1 台、行動電話1 支（含門號0000000000號通話晶片卡1 枚）扣案可證。
又毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而販賣毒品為構成要件，僅需行為人有營利之意圖，遂行販賣毒品之行為，罪即該當，至於其是否確實獲得利益、利益是否為現金，均非所問。
查被告自承：交易金額2000元部分，我賺取300 元，交易金額300 到500 元部分，我賺得很少，不到100 元，算是朋友間的意思等語（詳本院卷第40頁），足認被告確有營利之意圖。
另關於上揭施用毒品之事實，已據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（詳偵卷二第14 頁、第132頁、本院卷第62頁），其為警查獲時所採集之尿液，經送驗，亦確實檢出安非他命、甲基安非他命之陽性反應，此有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司105年6月1日濫用藥物檢驗報告存卷可查（詳105年度毒偵字第4170號卷第33頁、第50頁），並有扣案吸食器2組可證。
足見被告上揭自白與事實相符，堪以採信。
是本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，是核被告所為，係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共5 罪）、第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪、第10條第2項之施用第二級毒品罪。
被告各次販賣甲基安非他命前持有及意圖販賣而持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收；
其意圖販賣而持有本件扣案甲基安非他命、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，亦為販賣未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。
被告所犯5 次販賣第二級毒品罪、1 次販賣第二級毒品未遂罪、1 次施用第二級毒品罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈡被告前因施用毒品案件，經本院以104 年度審簡字第1727號判決處有期徒刑3 月，於105 年3 月8 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，是被告受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯如附表編號二、四、五所示之販賣第二級毒品罪及販賣第二級毒品未遂、施用第二級毒品等罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
販賣第二級毒品既遂及未遂等罪之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重。
㈢被告雖於警詢中供稱其毒品來源係一名綽號「阿川」之男子，然未能提供詳細之年籍資料，卷內亦無檢警因被告之供述而查獲「阿川」之相關紀錄，是本件尚與毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定不合，無從據以減輕其刑。
㈣被告於偵查及本院審理時，均就其販賣第二級毒品以及販賣第二級毒品未遂之犯行自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17第2項之規定，就其5 次販賣第二級毒品以及1 次販賣第二級毒品未遂之犯行，均減輕其刑。
㈤被告販賣第二級毒品未遂部分，未發生毒品流通於市面之實質危害，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
㈥按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。
所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；
又販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科1,000 萬元以下罰金，然販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，販賣之數量有微鉅之分，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中盤、小盤之別，僅止於同儕、朋友間偶而互通有無之有償轉讓或賺取些微差價者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為7 年以上有期徒刑，不可謂不重。
於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
查本件被告販賣第二級毒品之行為，固戕害國民健康，助長施用毒品惡習，所為雖屬不該，惟被告本次販賣毒品對象僅有3 人，販賣次數為5 次，每次販賣毒品數量及金額均非鉅，其惡性情節顯較諸大量走私進口或長期販賣毒品之毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度尚非屬重大，因認被告販賣之犯罪情節非重，縱對被告科以依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後之最低法定刑度有期徒刑3 年6 月（構成累犯之部分則為有期徒刑3年7 月），猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，爰就被告所犯上開5 次販賣第二級毒品既遂之犯行，均依刑法第59條規定酌減其刑。
㈦如附表編號二、四、五所示之3 次販賣第二級毒品罪以及販賣第二級毒品未遂罪，有上揭刑之加重與減輕事由，均依法先加後減，並遞減之。
至於如附表編號一、三所示之2 次販賣第二級毒品罪，有上揭刑之減輕事由，亦依法遞減之。
㈧爰審酌被告明知毒品足以殘害人之身心健康，敗壞社會風氣，竟仍基於營利之意圖而販賣第二級毒品予他人施用，所為非但違反政府為防制毒品危害，維護國民身心健康之政策，且因毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，間接危害社會治安，行為實有不該；
其販賣未遂而持有本件扣案甲基安非他命，數量不少，幸未流入市面；
另考量被告前因施用毒品，經檢察官為附戒癮治療之緩起訴處分後，仍未能戒絕毒癮，多次沾染毒品，復犯本件施用毒品犯行，顯見其不思悔改，自制力亦顯不佳，本不宜寬貸，惟念及毒品危害防制條例對於施用毒品之被告改以治療、矯治為目的，非重在處罰，係因被告違反本罪實係基於「病患性」行為，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，又其行為本質乃屬自殘行為，反社會性之程度較低，並念及被告犯後能勇於面對，坦承犯行，態度尚稱良好，再考量被告之素行、販賣毒品之次數、對象、交易毒品數量及金額非鉅等情，併參酌被告犯罪之動機、目的及手段、國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況及犯罪所生危害等一切情狀，分別量處如附表及主文所示之刑，並就其所犯販賣第二級毒品既遂與未遂部分定應執行刑，另就施用第二級毒品罪所宣告之罪刑，諭知易科罰金之折算標準，以示懲戒。
㈨按被告行為後，104 年12月30日修正公布之刑法部分修正條文，業於105 年7 月1 日施行；
修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是本件之沒收宣告，自應適用裁判時之規定。
扣案之行動電話1 支（含門號0000000000號通話晶片卡1 枚），係供被告本件販賣毒品所用之聯絡工具；
扣案之電子磅秤1 台亦為被告用以購入本件扣案毒品時確認重量所用，業據被告供承在卷（詳本院卷第40頁），均應依（105 年7 月1 日修正施行）毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各次主文項下宣告沒收。
扣案之甲基安非他命6 包業經鑑驗確認，已如上述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於販賣毒品未遂之主文項下宣告沒收銷燬，鑑定用罄部分，既已滅失，即不另宣告沒收銷燬，而直接用以乘裝上揭毒品之包裝袋6 只，難以與毒品完全析離，應視同毒品本身一併沒收銷燬。
另被告各次販賣毒品所得之財物，應依刑法第38條之1第1項前段之規定，於各次販賣毒品主文項下，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
扣案之吸食器2 組，為被告所有，用於本次施用毒品之工具，據其供承在卷（詳本院卷第40頁），均應依刑法第38條第2項前段之規定，於其施用毒品之主文項下宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第10條第2項、第17條第2項、第19條第1項、第18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第25條第2項、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官莊勝博偵查起訴，經檢察官黃則儒到庭執行公訴。
中 華 民 國 105 年 11 月 22 日
刑事第十五庭審判長法 官 劉景宜
法 官 宋家瑋
法 官 黃志中
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 王允妤
中 華 民 國 105 年 11 月 25 日
附表：
┌──┬──────┬──────────┬────┬────┬────┬────────────────────┐
│編號│交易時間 │交易地點 │交易對象│毒品數量│交易金額│ 主 文 │
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│ 一 │105年2月25日│范和生新北市中和區圓│陳宥順 │甲基安非│2,000元 │范和生販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年貳月│
│ │18時7分後某 │通路335巷4弄3之3號住│ │他命1 公│ │，扣案之行動電話壹支（含門號○九一二二一│
│ │時 │處樓下 │ │克 │ │○七六四號通話晶片卡壹枚）沒收，未扣案之│
│ │ │ │ │ │ │犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不│
│ │ │ │ │ │ │能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
├──┼──────┼──────────┼────┼────┼────┼────────────────────┤
│ 二 │105年3月16日│陳宥順新北市土城區永│陳宥順 │甲基安非│2,000元 │范和生販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳│
│ │4時56分後某 │豐路135巷17弄7號4樓 │ │他命1 公│ │年肆月，扣案之行動電話壹支（含門號○九一│
│ │時 │住處附近之便利超商 │ │克 │ │二二一○七六四號通話晶片卡壹枚）沒收，未│
│ │ │ │ │ │ │扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或│
│ │ │ │ │ │ │一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額│
│ │ │ │ │ │ │。 │
├──┼──────┼──────────┼────┼────┼────┼────────────────────┤
│ 三 │105年3月1日 │新北市中和區圓通路某│周伯誠 │甲基安非│2,000元 │范和生販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年貳月│
│ │20時許 │處 │ │他命1 公│ │，扣案之行動電話壹支（含門號○九一二二一│
│ │ │ │ │克 │ │○七六四號通話晶片卡壹枚）沒收，未扣案之│
│ │ │ │ │ │ │犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不│
│ │ │ │ │ │ │能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
├──┼──────┼──────────┼────┼────┼────┼────────────────────┤
│ 四 │105年3月10日│新北市中和區雙和醫院│張廷緯 │甲基安非│500元 │范和生販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳│
│ │23時2分後某 │外 │ │他命1 公│ │年參月，扣案之行動電話壹支（含門號○九一│
│ │時 │ │ │克 │ │二二一○七六四號通話晶片卡壹枚）沒收，未│
│ │ │ │ │ │ │扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或│
│ │ │ │ │ │ │一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額│
│ │ │ │ │ │ │。 │
├──┼──────┼──────────┼────┼────┼────┼────────────────────┤
│ 五 │105年3月13日│新北市中和區雙和醫院│張廷緯 │甲基安非│300元 │范和生販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳│
│ │3時39分後某 │外 │ │他命0.7 │ │年貳月，扣案之行動電話壹支（含門號○九一│
│ │時 │ │ │公克 │ │二二一○七六四號通話晶片卡壹枚）沒收，未│
│ │ │ │ │ │ │扣案之犯罪所得新臺幣參佰元沒收，於全部或│
│ │ │ │ │ │ │一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額│
│ │ │ │ │ │ │。 │
└──┴──────┴──────────┴────┴────┴────┴────────────────────┘
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
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