臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,金訴,11,20161104,1

臺灣新北地方法院刑事判決 105年度金訴字第11號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡謨鳴
選任辯護人 林鋕豪律師 （法律扶助）
上列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第32474 號），本院判決如下：

主 文

蔡謨鳴共同犯期貨交易法第一百十二條第三款之非法經營期貨交易業務罪，處有期徒刑參月。

未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬壹仟貳佰柒拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、蔡謨鳴明知期貨商須經行政院金融監督管理委員會許可並發給許可證照，始得營業，且非期貨商，不得經營期貨交易業務；

亦明知依公司法之規定，未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為，竟自民國103 年3 月間起至103 年5 月間止，先向不知情之友人彭瑩蓁借用華南商業銀行股份有限公司永和分行帳號000000000000號帳戶（下稱本件華南銀行帳戶），再僱用真實姓名、年籍不詳、自稱「林家奷」之成年女子為業務員，其2 人共同基於非法經營期貨交易業務及違反前開公司法規定之犯意聯絡，由「林家奷」對外以未經設立登記之「富隆期貨公司」名義，撥打電話招攬不特定之客戶，並接受客戶網路下單、計算盈虧及收付款項，而經營相關期貨交易業務。

其等非法經營期貨交易業務之方式，係仿造臺灣期貨交易所股份有限公司（下稱臺灣期貨交易所）之臺灣證券交易所（起訴書誤載為臺灣股票交易所）發行之加權股價指數期貨（下稱臺股指數期貨）之交易方式經營業務，即客戶得透過電腦網路下單，以當日臺股指數期貨為標的，以「口」為計算單位，1 口以指數1 點新臺幣（下同）200 元計算，每口收取100 元之手續費，客戶若預期指數上漲，可選擇下「多單」，若預期指數下跌，可選擇下「空單」，盈虧以客戶下單賣出時與買入時之差額點數乘以一口之價格計算。

惟客戶下單後，蔡謨鳴2 人並未實際至任何期貨市場下單，亦未經撮合，即以當日臺股指數漲跌與客戶進行結算。

各該客戶結算後若屬虧損，需將虧損金額連同手續費匯款至本件華南銀行帳戶，蔡謨鳴再自上開帳戶內提領款項。

上開期間，蔡謨鳴2 人共招攬李俊偉、游文沙及魏裕恭等客戶下單，游文沙及魏裕恭並分別於103 年4 月30日及103 年4 月18日將投資虧損之金額8,630 元及3 萬2,640 元匯入本件華南銀行帳戶。

嗣經李俊偉向法務部調查局告發，始循線查知上情。

二、案經法務部調查局臺北市調查處（下稱臺北市調處）移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本件被告蔡謨鳴所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，亦非高等法院管轄第一審案件，被告於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告及辯護人之意見後，本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。

二、上開犯罪事實，業據被告蔡謨鳴於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見臺北市調處卷第3 頁至第7 頁、偵查卷第15頁至第16頁、本院卷第36頁反面至第37頁、第41頁及其反面），核與證人即客戶李俊偉、游文沙及魏裕恭於警詢時證述之情節大致相符（見臺北市調處卷第12頁至第19頁及第26頁至第28頁），並經證人彭瑩蓁於警詢時證述於上開期間將本件華南銀行帳戶借與被告使用等情明確（見臺北市調處卷第21頁至第25頁），復有華南商業銀行股份有限公司總行103 年5 月27日營清字第1030020713號函暨所附本件華南銀行帳戶之開戶總約定書條款確認聯及存款往來明細表暨對帳單各1 份在卷可稽（見臺北市調處卷宗第37頁、第57頁及第71頁至第80頁），足認被告之自白與事實相符，事證明確，被告犯行堪予認定，應予依法論罪科刑。

三、按未經許可，擅自經營之地下期貨，與合法經營期貨者，固均含有射倖性，但並非所有射倖性之行為皆為賭博。

期貨交易所開設臺股指數期貨交易之目的，在於提供參與者預測未來經濟發展趨勢，而能預作避險或套利，看多或看空，繫於參與者之智識、眼光，有時固取決於運氣而含有部分賭博或投機成分，但不純然依靠機率，自非全屬賭博性質（最高法院100 年度台上字第4571號刑事判決意旨可資參照）。

核被告所為，係違反公司法第19條第1項、期貨交易法第56條第1項之規定，應分別以公司法第19條第2項、期貨交易法第112條第3款之規定論處。

而被告與其僱用之「林家奷」就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

再違反公司法第19條第1項、期貨交易法第56條第1項規定之犯行，所稱經營業務，其本質即有反覆繼續為之的性質，是以被告反覆所為本案行為，應係基於一個經營業務目的所為之數次交易行為，乃集合犯，故被告自103 年3 月間起至103年5 月間止，僱用「林家奷」以公司名義對外招攬客戶，非法經營期貨交易業務，應各僅論以包括一罪。

被告以一行為觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之非法經營期貨交易業務罪論處。

爰審酌被告未經設立登記，以公司名義私自招攬客戶下單而經營地下期貨業務，已然破壞合法期貨交易管道，對國家正常金融秩序造成影響，並有礙於公司設立登記制度之公示性，復參酌其素行、犯罪動機、目的、手段、經營非法期貨交易業務期間、經營規模、所獲利益，及自陳有意繼續求學、目前收入尚不穩定之生活狀況，暨其犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、沒收：按刑法第2條第2項之規定，業於104 年12月30日修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，並自105 年7 月1 日施行。

又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。

被告自承其經營地下期貨之客戶匯入本件華南銀行帳戶之款項，均由其領取並未分配與他人（見本院卷第41頁及第42頁），是客戶游文沙及魏裕恭匯入本件華南銀行帳戶之投資虧損8, 630元及3 萬2,640元，合計4 萬1,270元，即為被告本件犯行所得，爰依刑法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收，併依刑法第38條之1第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，公司法第19條第2項，期貨交易法第112條第3款，刑法第2條第2項、第11條前段、第28條、第55條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 11 月 4 日
刑事第二十一庭法 官 黃俊雯
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡佩樺
中 華 民 國 105 年 11 月 7 日

附錄本案論罪科刑法條全文：
公司法第19條：
未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。
違反前項規定者，行為人處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金，並自負民事責任；
行為人有2 人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。
期貨交易法第112條：
有下列情事之一者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三、違反第56條第1項之規定者。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金者。
七、違反第106條、第107條或第108條第1項之規定者。