臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,侵訴,106,20161117,2

臺灣新北地方法院刑事判決 105年度侵訴字第106號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 陳玉鵬
選任辯護人 陳以儒律師（法律扶助）
上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第15668 號），本院判決如下：

主 文

乙○○對未滿十四歲女子犯強制性交罪，共叁罪，各處有期徒刑柒年肆月。

應執行有期徒刑拾年陸月。

事 實

一、乙○○於民國105 年3 月間，在新北市○○區○○路0 段000 號之溪北公園內認識Ａ女（代號0000000000，92年7 月生，真實姓名年籍詳卷），其明知Ａ女係未滿14歲之女子，見Ａ女年幼可欺，反抗應變能力較弱，且尚處於不完全理解性行為之狀況下，竟基於對未滿14歲女子為強制性交之犯意，分別於105 年4 月9 日或10日之其中一日下午、同年月16日或17日之其中一日、同年月23日或24日之其中一日（起訴書分別略載為105 年4 月26日前之105 年4 月某週六或週日白天某時，應予更正），以相同手法尾隨Ａ女進入溪北公園之女廁內，無視Ａ女以言語表示拒絕並以手推阻之行為，褪去Ａ女之外褲、內褲後，以其生殖器前端碰觸、摩擦Ａ女之外陰部並試圖插入陰道，於其生殖器插入Ａ女之陰道口而接合之際，因Ａ女年幼發育未全而未能完全插入陰道內，以此方式對Ａ女為強制性交行為得逞共3 次。

二、案經Ａ女及Ａ父（代號0000000000A ，真實姓名年籍詳卷）訴由新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；

又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。

另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。

本案被告乙○○所犯係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人身分遭揭露，依上開規定，對於Ａ女、Ａ父之姓名及年籍資料、Ａ女就讀學校等足資識別身分之資訊，均予以隱匿，合先敘明。

二、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

查證人即告訴人Ａ女於警詢中所為之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人爭執上開證據之證據能力，復查無合乎刑事訴訟法第159條之2 、第159條之3 所規定例外得為證據之情形，亦無性侵害犯罪防治法第17條所定之情形，應認證人Ａ女於警詢時之證述無證據能力，不得採為本案判斷被告犯罪事實之依據。

㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

此即為同法第159條第1項所指「除法律有規定」之例外情形，稽其立法理由，乃謂現階段檢察官實施刑事訴訟程序，多能遵守法律規定，無違法取供之虞，故原則上賦予其偵訊筆錄之證據能力，祇於顯有不可信之例外情況，否定其證據適格。

至於有無不可信之情況，法院應依卷證資料，就該被告以外之人於陳述時之外在環境及情況（諸如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等），予以綜合觀察審酌，而為判斷之依據，是爭辯存有此種例外情況者，當須提出相當程度之釋明，法院始能據而調查，非許空泛指摘（最高法院100 年度台上字第652 號、101 年度台上字第6007號判決意旨參照）。

查證人Ａ女係92年7 月生，有證人Ａ女之代號與真實姓名對照表存卷可參（置於偵查卷彌封證物袋內），其於偵查中尚未滿16歲，依刑事訴訟法第186條第1項但書第1款規定，不得令其具結，故非屬刑事訴訟法第158條之3 所定應依法具結之證人，自無該條關於未具結之證言不得作為證據規定之適用。

又證人Ａ女於偵查中之證述並無證據顯示其有遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況下所為，復與本案犯罪事實有相當之關聯性，被告及辯護人亦未釋明證人Ａ女於偵查中之證述有何顯不可信之情形，且證人Ａ女於本院審理時，已以證人身分到庭經交互詰問，揆諸前揭說明，被告之訴訟基本權既已加以保障，故引用上開證人Ａ女於檢察官面前所為之陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，認證人Ａ女於偵查中之證述具有證據能力。

㈢又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 亦有明文。

查本件認定事實其餘所引用之各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟均經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序表示同意作為證據而不予爭執，且迄言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當，以之作為證據應屬適當，而認前揭證據資料均有證據能力。

㈣至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承有於上開時間，在溪北公園女廁內與Ａ女為3 次以其生殖器摩擦Ａ女生殖器之行為，惟矢口否認有何對未滿14歲女子強制性交犯行，辯稱：我是事後才知道Ａ女未滿14歲，且本案3 次都是Ａ女自願且同意與我發生性行為，是Ａ女叫我進廁所並自己脫褲子，並叫我摩擦她，我怕她懷孕，都只有在外面摩擦云云。

辯護人則以：本案是否違反Ａ女意願，僅有證人Ａ女之指訴，且若違反Ａ女意願，何以會發生第2 次、第3 次性行為，而被告僅以其生殖器摩擦Ａ女生殖器，所為僅止於猥褻，另被告係事後才見Ａ女穿制服，主觀上不知Ａ女未滿14歲云云置辯。

惟查：㈠被告以違反Ａ女意願之方式，對Ａ女為性交行為既遂3 次部分：⒈性侵害犯罪案件具有隱密性，通常僅有被告與被害人在場，故常淪為各說各話之局面，惟法院應對照案發環境、被告與被害人之關係、被害人事後反應、被害人在案發當時能否與外界聯絡等項，依經驗法則、論理法則審慎評價被害人陳述之可憑信性。

被告雖辯稱本案係經Ａ女同意而為3 次以其生殖器摩擦Ａ女生殖器之性行為，然此為證人Ａ女否認，並於偵訊時證稱：105 年4 月初星期六或日的下午，我在溪北公園，被告有跟我說話，我跟他說我要去上廁所，我有鎖門，我尿完之後出廁所，被告就進來女廁，用雙手脫我的褲子、內褲，接著脫他自己的褲子、內褲，用他尿尿的地方用我尿尿的地方，沒有插進去，當時我把他推開，褲子穿上，趕快跑，同樣的事情他對我做過3 次等語（見105 年度偵字第15668 號卷【下稱偵查卷】第24至27頁）；

於本院審理時則證稱：105 年4 月我去溪北公園，有在公廁裡遇到被告，被告有做讓我不喜歡的事情如我在偵查中所述，共3 次，不是我自願的，我沒有叫被告進廁所，當時我趕快把他推開；

被告是在105 年4 月9 日、10日這個週末、4 月16日、17日這個週末以及4 月23日、24日這個週末對我為上開行為；

被告用生殖器摩擦我生殖器的時候，我有感覺他有試圖插入，但好像沒有插很進去，因為他說他生殖器太大等語（見本院卷第84至85頁、第87至88頁、第89至90頁、第91至92頁）。

經核證人Ａ女前後指證情節相符，且對於被告對其性侵之順序、行為方式、過程中其如何向被告表示拒絕等細節，陳述至為明確，亦無明顯指述矛盾之瑕疵存在，顯屬其難以抹滅之記憶，其所述上開情節，並非一般13歲少女之日常生活經驗，依其當時之年齡、社會經驗及心智程度，若非親身經歷，實難憑空杜撰此被害情節。

且被告於偵訊中曾自承：3 次性行為Ａ女都沒有同意、曾在溪北公園公廁內以其生殖器摩擦Ａ女陰道口3 次等語（見偵查卷第35、44頁），核與證人Ａ女前揭證述相符，自可以此佐證證人Ａ女指述，並非憑空捏虛之詞。

⒉再參以Ａ女遭被告強制性交3 次乙情，並非Ａ女主動揭露，而係證人Ａ父於105 年4 月25日凌晨5 時30分許返家時，發現被告在家中，察覺有異進而知悉前情並報警處理，業據證人Ａ父於偵訊時結證略以：事發前1 個月，房東跟我說，我朋友帶我女兒出去，我覺得奇怪，因為我沒有讓朋友來家裡，105 年4 月初有一天我凌晨5 時30分許回家，發現女兒已經出門，覺得很奇怪，因為國中生5 時30分出門太早了，第4 、5 次我5 時30分提早回家時，即105 年4 月25日，發現被告在我家裡，我傻眼，當下用手機錄影並報警，報警前Ａ女沒有跟我說遭性侵的過等語在卷（見偵查卷第28頁）；

且佐以證人Ａ女於本院審理時，經檢察官詢以被告在溪北公園公廁內有無做Ａ女不喜歡的事情、內容為何時，證人Ａ女先沈默不語，待檢察官提示偵訊筆錄內容後，證人Ａ女始稱被告所做事情即如偵訊內容所述乙情（見本院卷第85頁），與一般性侵害案件受害者於陳述身體遭侵犯過程時情緒上消極且不太願意回答，有刻意遺忘之真摯反應復屬相當；

另衡酌性侵害被害人於案發後之情緒反應及心理狀態，涉及其個性、個人感受及反應能力等等，不一而足，且Ａ女於案發之際僅為年僅13歲之少女，人生經歷、社會經驗不足，於案發時Ａ女係隻身1 人在場，僅採取以手推阻之方式試圖自我保護，而未能於第1 次案發後即對外求援，復以被告係以尾隨Ａ女進入女廁之方式為第2 次、第3 次犯行，Ａ女自難預先防範，以致後續繼而再遭被告性侵害等情，尚在情理之中，亦無從執此反推其係自願與被告性交，而認其指訴遭被告性侵害內容均屬不實，並據為被告有利之認定。

此外，再佐以被告於警詢中及本院訊問程序時陳稱與Ａ女係一般朋友、把Ａ女當小妹妹等語（見偵查卷第3 頁，本院卷第17頁），證人Ａ女則證稱：被告會問我最近上課好不好、過的好不好之類的話等語（見偵查卷第25頁，本院卷第83頁），足認被告與證人Ａ女關係並無不佳，是證人Ａ女實無捏造遭被告強制性交之情節，並以此等重罪誣陷被告之動機，堪認證人Ａ女之上開證述，確係其親身之經歷，其證詞並無顯然不可採之理由。

是被告及辯護人以本案性行為之發生均係出於Ａ女之同意云云，並無可採。

⒊被告雖於本院審理時辯稱：我只有以生殖器摩擦Ａ女生殖器外表，沒有想要插進去云云（見本院卷第15至16頁），辯護人並為其辯以：被告所為僅構成猥褻云云。

惟按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。

二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。

又刑法上性交既遂與未遂之區分，採接合說，衹須性器或性器以外之其他身體部位進入女陰，或使之接合，即屬既遂，並不以男性陰莖全部插入女性陰道內及已否射精或滿足性慾為必要，此為最高法院向來之見解（參照最高法院58年台上字第51號、62年台上字第2090號判例要旨）。

查，被告於以生殖器摩擦Ａ女生殖器時，有試圖插入之行為，僅因Ａ女年幼發育未全而未能完全插入Ａ女之陰道之事實，業據證人Ａ女於本院審理時證述在卷（見本院卷第91至92頁），此亦核與被告於本院審理時自承：在偵查中所述因Ａ女陰道很小，所以只有在外面摩擦等語，是我用生殖器碰到的感覺，我的生殖器有碰到Ａ女陰道口並試著進入等語相符（見本院卷第98頁），堪以認定。

被告既自承曾試著以其生殖器進入Ａ女陰道口乙情，是其所辯僅有猥褻之犯意，自無足採信。

而女性外陰部生殖器官，包括陰阜、大陰唇、小陰唇、陰蒂、前庭、陰道口、處女膜外側等處，Ａ女雖因年紀尚幼，未能明確指稱被告之生殖器與其生殖器之接觸方式與範圍，然參酌證人Ａ女證述有感覺被告之生殖器試圖插入其生殖器，但沒有插很進去，被告表示因其生殖器太大乙節，可見被告之生殖器應已碰觸Ａ女陰道口周圍，並與陰道接合，而外陰部之生殖器官，又為刑法第10條第5項所稱之「性器」，因此，被告之行為確屬性交既遂無誤。

是被告以生殖器與Ａ女陰道口之性器接合之方式對Ａ女為性交行為，洵堪認定。

㈡被告知悉Ａ女為未滿14歲女子部分：⒈證人Ａ女為92年7 月生，有其代號與真實姓名對照表1 紙在卷可憑（見偵查卷彌封證物袋），是被告對Ａ女為前揭3 次強制性交行為時，Ａ女確為未滿14歲之少女，首堪認定。

⒉被告於偵查及本院羈押訊問時均自承：我跟Ａ女認識後，Ａ女有跟我說她是板橋○○國中的學生（真實校名詳卷），我有看到她穿校服，衣服上有繡國中一年級，我知道Ａ女國中一年級，差不多13歲左右、承認有與未滿14歲少女發生性交3 次未遂等語（見偵查卷第36、44頁，本院105 年度聲羈字第268 號卷第7 頁），被告此不利於己之供述，核與證人Ａ女於本院審理時證稱：在被告第一次用他的生殖器碰我生殖器之前，我就已經跟他講過我讀國中等語相符（見本院卷第91頁），堪信被告於本案行為時，主觀上知悉Ａ女係未滿14歲之女子。

⒊被告於本院準備程序及審理時雖翻異前詞，並辯稱：Ａ女係於這3 次行為過後穿校服，我才知道她未滿14歲，她個子很高，Ａ女大概是18歲左右云云（見本院卷第16、31頁）。

然查，觀諸①被告與Ａ女為第1 次性行為前，即已知悉Ａ女住處且曾去過Ａ女住處，而於105 年4 月25日前，其至Ａ女住處之次數約7 、8 次，時間點均為凌晨5 時許，目的均係欲叫Ａ女起床，並有於早上6 時半許送Ａ女去上學等節，業據被告於偵查及本院審理時供承在卷（見偵查卷第36頁，本院卷第32、97頁），②被告於105 年4 月25日遭Ａ父察覺其於凌晨5 時許身處Ａ父家中時，Ａ女身著校服之事實，業據證人Ａ女於本院審理時證述在卷（見本院卷第90頁），並有證人Ａ父提出之現場蒐證畫面照片4 張在卷可查（見偵查卷彌封證物袋），③被告於偵查中供稱：看過Ａ女穿學生制服很多次，左胸口有寫Ａ女是國中一年級等語（見偵查卷第36頁），綜上各節，可推認被告至Ａ女住處時（含其所述發生第1 次性行為前），應已見證人Ａ女身著左胸口繡有國中一年級校服之事實，是被告於斯時即應知悉Ａ女為國中一年級學生之事實。

被告雖以前詞置辯，惟：本案被告最後一次與Ａ女為性交行為之時間為105 年4 月23日或24日之其中一日，為被告供認在卷，是該次性行為時間與被告遭Ａ父察覺身處其家中之105 年4 月25日，僅有1 至2 日之間隔，復佐以被告自承於105 年4 月25日前曾至Ａ女住處7 、8 次、於第1次性行為前即去過Ａ女住處、曾多次見過Ａ女穿校服等節，足見被告所辯於3 次性行為後，始見Ａ女穿校服云云，顯屬空言飾卸之詞。

況依我國學制，一般國民中學均定於早上7時30分至7 時50分左右為早自習時間，而要求學生需於該段時間前到校，而18歲以上若仍就學中，多為大專學生，需到校之時間，則以各該學生選修之課程內容上課時間為據，且大專學院多定早上8 時為第一節課，大學生若未選修早上第一節課之課程內容，則無於早上8 時前到校之必要，是被告所陳Ａ女需於5 時許起床、6 時半上學等情，顯與一般18歲之人之就學情況有異，且被告為智識正常之成年人、具有高中畢業之學歷、並育有1 子、1 女（見本院卷第101 頁），應有相當社會閱歷從Ａ女外觀樣貌、談吐及就學狀況，判斷其年齡，遑論13歲女子與18歲女子無論身材、外貌、言談內容、談吐舉止，均相去甚遠，是其所辯認Ａ女為18歲之女子，顯係臨訟卸責之詞，並無可採。

㈢綜上所述，被告確有以違反Ａ女意願之方式對於未滿14歲之Ａ女為性交3 次之事實，已堪認定，又其既對Ａ女有未滿14歲之認識，仍執意為之，自已該當對未滿14歲女子強制性交罪之構成要件，被告前開辯解，無非事後卸責之詞，洵不足採。

本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：㈠查Ａ女係92年7 月生，被告對Ａ女性交時，Ａ女係未滿14歲之女子，有Ａ女之性侵害案件真實姓名對照表及個人戶籍資料查詢結果各1 份存卷可稽（見偵查卷彌封證物袋），且本案被告以其生殖器接合Ａ女陰道口之行為，核屬刑法上之性交既遂行為無訛。

是核被告上開所為，均係犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子犯強制性交罪。

起訴書意旨認被告所為僅構成未遂，顯有誤會，應予更正。

被告所為3 次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈡本案被告所犯之刑法第222條第1項第2款之對於未滿14歲之女子加重強制性交罪，係特別規定以被害人年齡未滿14歲為其處罰之特殊要件，是被告所犯上開犯行，即無再適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重處罰之餘地，併此敘明。

㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為滿足一己私慾，漠視他人之身體及性自主權，且明知Ａ女未滿14歲，竟利用Ａ女年紀尚幼、心智懵懂，對Ａ女為前開強制性交行為，足以造成Ａ女身心健康與人格發展之負面影響，損及Ａ女對兩性關係原有認知之虞，所為實不足取，應予非難，兼衡其犯罪動機、目的、手段、本坦承知悉Ａ女未滿14歲，後於本院審理時否認，且始終否認有性交之主觀犯意之犯後態度，現無業、離婚、獨居之家庭生活與經濟狀況等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第222條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○偵查起訴，由檢察官李佳穎到庭執行公訴。

中 華 民 國 105 年 11 月 17 日
刑事第十四庭 審判長法 官 何燕蓉
法 官 周宛蘭
法 官 詹蕙嘉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳進安
中 華 民 國 105 年 11 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第222條
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7 年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。
前項之未遂犯罰之。