臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,審訴,1450,20161104,1

臺灣新北地方法院刑事判決 105年度審訴字第1450號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 柯國祥
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度毒偵字第4328號），被告於準備程序進行中先就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主 文

柯國祥施用第一級毒品，處有期徒刑玖月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點零參柒伍公克）沒收銷燬。

事實及理由

一、柯國祥前因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第4263號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於民國89年7 月31日執行完畢釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以89年度毒偵字第4678號為不起訴處分確定，又於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，於94年間犯施用毒品罪，經本院以94年度訴字第2014號判決判處有期徒刑8 月確定，嗣經本院以96年度聲減字第29號裁定減為有期徒刑4 月，於96年7 月16日執行完畢（於本案不構成累犯），復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年5 月23日下午3 時許，在新北市土城區某公園附近，以將海洛因及甲基安非他命均置入玻璃球內，以火加熱燒烤產生煙霧加以吸用之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。

嗣於105 年5 月23日晚上11時8 分許，其駕車在新北市板橋區中山路2 段與民生路1 段路口，因行跡可疑為警攔查，嗣經警扣得海洛因1 包（淨重0.0380公克，驗餘淨重0.0375公克），又經警採集其尿液送驗結果，呈鴉片類（嗎啡、可待因）、安非他命類（甲基安非他命、安非他命）之陽性反應，而悉上情。

二、本件證據：㈠被告柯國祥於警詢、偵查及本院審理中之自白。

㈡卷附之臺灣檢驗科技股份有限公司105 年6 月15日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：B0000000）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：B0000000）各1 件。

㈢卷附之新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 件、查獲現場及扣案物品照片共8 張。

㈣扣案之第一級毒品海洛因1 包（淨重0.0380公克，驗餘淨重0.0375公克），及卷附之交通部民用航空局航空醫務中心105年7月5日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1件。

㈤卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 件。

三、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「五年內再犯」、「五年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應由檢察官逕行依該條例第10條追訴處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。

故被告柯國祥於施用毒品初犯經觀察、勒戒執行完畢後，既已於5 年內再犯施用毒品之罪，經本院以94年度訴字第2014號判決判處有期徒刑8 月確定，嗣經本院以96年度聲減字第29號裁定減為有期徒刑4 月，並已執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 件在卷可稽，本件被告所犯施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行，雖距之前觀察、勒戒執行完畢之時間，已有5 年以上，但因之前業已「五年內再犯」，並經依法追訴處罰，自不合於毒品危害防制條例第20條第3項「五年後再犯」之規定，應無再送觀察、勒戒之必要，而應由檢察官就被告本件施用毒品犯行逕行依法追訴。

四、核被告柯國祥所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

其於施用海洛因前後之持有海洛因犯行，及於施用甲基安非他命前之持有甲基安非他命犯行，各為高度之施用行為所吸收，均不另論罪。

查被告係以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命均置入玻璃球內，以火加熱燒烤產生煙霧加以吸用之方式，同時施用毒品海洛因及甲基安非他命1 次，業如前述，是被告係以一行為觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應從一重論以施用第一級毒品海洛因罪；

公訴意旨認被告所犯上開2 罪係犯意各別行為互殊應予分論併罰，尚有未洽。

爰審酌被告曾因施用毒品接受觀察、勒戒，對於施用毒品行為之違法性及其法律效果，應有明確之認識，詎猶施用第一、二級毒品，顯然毫無悛悔之忱，漠視法令之禁制，心存僥倖，應予非難，兼衡其犯罪動機、素行、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

五、按「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」、「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定。」

，104 年12月30日修正公布，105 年7 月1 日施行之刑法第2條第2項、第38條第2項分別定有明文。

次按「中華民國一百零四年十二月十七日及一百零五年五月二十七日修正之刑法，自一百零五年七月一日施行。

一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」

，刑法施行法第10條之3 固有明定，然毒品危害防制條例第18條規定亦於105 年6 月22日修正公布，自105 年7月1 日施行，105 年7 月1 日施行之毒品危害防制條例第18條第1項係規定「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；

查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。

但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬」，本件於105 年5 月23日查扣之海洛因1 包（淨重0.0380公克，驗餘淨重0.0375公克），為第一級毒品，係違禁物，且因盛裝前開毒品之塑膠袋內所含毒品無法完全析離，應概認係屬查獲之第一級毒品，除檢驗用罄部分業已滅失毋庸宣告沒收銷燬外，應依前開毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條，判決如主文。

本案經檢察官黃冠傑偵查起訴，由檢察官徐則賢到庭執行公訴。

中 華 民 國 105 年 11 月 4 日
刑事第二庭 法 官 戴嘉清
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳淑芳
中 華 民 國 105 年 11 月 7 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。