臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,審訴,1704,20161014,1

臺灣新北地方法院刑事判決 105年度審訴字第1704號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 邱姵綾
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度毒偵字第7798號），本院行簡式審判程序，判決如下：

主 文

邱姵綾施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（含袋，驗餘淨重捌點肆玖參參公克）沒收銷燬，吸食器壹組暨玻璃球吸食器壹個均沒收之。

犯罪事實及理由

一、本案被告邱姵綾所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，亦非高等法院管轄之第一審案件，而被告於本院行準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定進行簡式審判程序，合先敘明。

二、本件除起訴書犯罪事實一第30行以下有關「基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於 104年10月13日為警採尿前回溯26小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。

另於基於施用第二級毒品之犯意，於104年10月13日19時許，在新北市○○區○○○路000號11樓之2，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品 1次。

嗣於同日20時35分許」之記載應更正為「基於施用第一級毒品海洛因暨第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年10月13日19時許，在新北市○○區○○○路000號11樓之2 處，將海洛因及甲基安非他命一同置入其所有之吸食器內，再用火燒烤該吸食器，藉以吸食所生煙氣方式，同時施用海洛因及甲基安非他命乙次。

嗣於同日21時20分許」，證據清單有關「及代碼對照表」之記載應予刪除，另補充「被告邱姵綾於本院審訊時之自白」為證據外，其餘犯罪事實及證據，均引用如附件檢察官起訴書之記載。

三、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，並自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」；

亦即，犯同條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月，同條例第20條第1項定有明文。

又依同條例第20條第2項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項規定；

觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，同條例第20條第3項、第23條第2項則分別定有明文。

觀諸其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於 5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同條例第10條處罰。

至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，而有待循立法途徑解決（最高法院95年度第7次暨97年度第5次刑事庭會議決議意旨足資參照）。

查被告前受有如犯罪事實一所載機關矯治處遇及論罪科刑之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表等在卷可憑，是揆諸上揭說明，被告於本案施用毒品之犯行，已無毒品危害防制條例第20條第3項之適用，核無再施予觀察、勒戒或強制戒治之必要，自應依法逕予追訴處罰。

四、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所明定之第一級毒品及第二級毒品，皆不得非法持有、施用之。

核被告施用海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，又其施用甲基安非他命之行為，則係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

其持有海洛因及甲基安非他命，嗣進而施用之，迄至為警查獲時止，持有之低度行為各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

再海洛因、甲基安非他命大多分開使用，惟此兩種毒品同時施用不會引起排斥，甚至在欣快感方面有被加強之可能，此據行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院93年 5月11日北總內字第0930023372號函說明甚詳。

準此，被告所稱其將海洛因與甲基安非他命一同放置在吸食器內以火燒烤吸食所生煙氣之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命等語，尚非無稽，卷內復乏積極證據堪認被告確係先後分別施用之，是被告以一施用行為觸犯上開二罪名，為異種想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷，起訴書認被告所為係犯意各別，行為互殊，應予分論併罰云云，容有未合。

又被告曾受有如犯罪事實一所載論罪科刑暨徒刑執畢之情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表等附卷可據，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯法定刑為有期徒刑之罪，係累犯，應依法加重其刑。

另按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件，而具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，仍生全部自首之效力（最高法院83年度臺上字第3935號判決意旨可參)。

職此，被告於104年10月13日為警另案緝獲之際，自行向警員供承上開施用甲基安非他命之犯行，此觀被告警詢筆錄等記載甚明，是被告自行向警員告知其當次施用甲基安非他命前，警方既無任何得憑以懷疑被告復涉犯施用毒品罪嫌之確實依據，堪認被告係於有偵查犯罪權限之機關或人員無相當證據足以懷疑其涉有上揭施用第二級毒品犯行前，即向警員自首進而接受裁判無訛，又被告雖僅自首施用甲基安非他命之犯行，惟此部分與其施用海洛因之罪行，既有想像競合犯之裁判上一罪關係，揆諸上開說明，仍應發生全部自首之效力，依刑法第62條前段規定，允宜減輕其刑，並依法先加而後減之。

爰審酌被告曾受有機關矯治處遇及論罪科刑執畢之情業如上述，素行堪認非良，猶不知悔改，未思尋求正當之身心發展，再犯本案施用毒品罪，顯見其自制力之薄弱，漠視法令禁制，又施用毒品，非但足以導致個人之精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，而戕害一己之身心健康，並對社會治安與他人安全潛藏相當之危害，本不宜輕縱之，惟念及其於本案施用毒品之犯行僅戕害己身，於他人法益未生實際侵害，且犯後尚知自首坦認犯行，態度非劣，兼衡酌其犯罪動機、目的、手段與情節、行為時未受特別刺激、平日生活與經濟狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

五、查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收銷燬，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。

又同條例第18條第1項規定，得諭知沒收並銷燬者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，固不及於毒品之外包裝，惟若外包裝與沾附之毒品無法析離，自應將外包裝併該毒品諭知沒收並銷燬之；

又鑑定機關鑑定毒品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓取出袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留（最高法院94年度臺上字第6213號、95年度臺上字第3739號判決意旨可參）。

再如要包裝袋內完全不殘留毒品，則須以溶劑多次反覆一直清洗包裝袋，至清洗出之溶劑完全檢不出毒品反應為止，方能確認該包裝袋內不再含有毒品，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年4月13日管認可第005號檢驗報告可參。

查上開扣案之甲基安非他命1包（驗餘淨重8.4933公克)，屬查獲之第二級毒品已如前述，且與被告被訴犯行相關，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。

另包裹甲基安非他命之夾鏈袋，雖係被告用於包裝毒品，防止毒品裸露、逸出及受潮，以便其持有及施用，惟參諸上揭說明，鑑定機關鑑定時，無論以何種方式刮取或分離毒品秤重，該包裝夾鏈袋內仍會有毒品殘留，縱令以溶劑加入包裝袋內溶洗，一般仍會殘留極微量之毒品，是前開夾鏈袋既用以包裝扣案之甲基安非他命，則該夾鏈袋與其內包裝之甲基安非他命分離時，仍會有極微量之甲基安非他命殘留而難以析離，足認與前開扣案甲基安非他命有不可析離之關係，併應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬。

至前開甲基安非他命送鑑定時，既經鑑定機關取樣鑑驗用罄，此部分業已滅失，爰不予宣告沒收銷燬。

又扣案之吸食器1組及玻璃球吸食器1個，俱係被告所有供前揭施用毒品所用，此據被告供承明確，而此等物品本質上尚可供其他用途使用，客觀上難認係專供施用毒品之器具，均應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條、第18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條、第55條、第47條第1項、第62條前段、第38條第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官高智美到庭執行職務

中 華 民 國 105 年 10 月 14 日
刑事第二十四庭 法 官 劉正偉
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 張 靖
中 華 民 國 105 年 10 月 14 日
附錄論罪法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附件：
【臺灣新北地方法院檢察署檢察官起訴書】
104年度毒偵字第7798號
被 告 邱姵綾 女 37歲（民國00年0月0日生）
住臺北市○○區○○路0段000巷0弄0
0號4樓
居臺北市○○區○○路000○0號
（現於法務部矯正署桃園女子監獄執
行中）
國民身分證統一編號：Z000000000號
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，已經偵查終結，認應該提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、邱姵綾前於民國90年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下同）以90年度毒聲字第1049號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年8 月23日執行完畢釋放出所，並由本署檢察官以91年度毒偵緝字第173 號為不起訴處分確定；
復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之94年間，因再犯連續施用第二級毒品案件，經同法院於95年3 月6 日以94年度易字第1333號判決判處有期徒刑6 月確定。
㈠又於99年間，因施用第二級毒品案件，經同法院於100 年5 月27日以100 年度簡字第2694號判決判處有期徒刑6 月確定；
㈡再於99年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院於100 年5 月9日以100 年度審簡字第194 號判決判處有期徒刑6 月確定；
㈢另於99年間，因施用第二級毒品案件，經本院於100 年 5月3 日以100 年度簡字第3235號判決判處有期徒刑4 月，經上訴後復撤回上訴，而於100 年10月3 日確定；
㈣繼於99年間，因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院於100 年12月5 日以100 年度桃簡字第1479號判決判處有期徒刑5 月確定；
上開㈠至㈣所示之刑，復由臺灣桃園地方法院以101 年度聲字第861 號裁定定應執行有期徒刑1 年3 月確定（下稱甲案，刑期自100 年9 月1 日起算，檢察官執行指揮書執行完畢日期為101 年11月30日），甫於101 年11月30日執行完畢（此部分於本案構成累犯，其後係接續執行後述案件有期徒刑7 月部分）；
㈤更於100 年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院於101 年1 月16日以100 年度審易字第652 號判決判處有期徒刑7 月確定（下稱乙案，刑期自101 年12月1 日起算，檢察官執行指揮書執行完畢日期為102 年6 月30日），經入監接續執行甲、乙2 案，已於102 年2 月6 日縮刑假釋出監付保護管束，其後經撤銷假釋，再入監執行殘刑有期徒刑3 月又25日（目前尚在執行中，此部分於本案不構成累犯）。
詎仍未戒除毒癮，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104 年10月13日為警採尿前回溯26小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1 次。
另於基於施用第二級毒品之犯意，於104 年10月13日19時許，在新北市○○區○○○路000 號11樓之2 ，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品 1次。
嗣於同日20時35分許，為警於上址查獲，經其同意搜索扣得甲基安非他命1 小包（淨重8.7370公克，驗餘淨重8.4933公克）、毒品吸食器1 組、玻璃球吸食器1 個、行動電話門號0000000000號之HTC 廠牌銀色手機1 支（含SIM 卡1 張）等物，經其同意採集尿液送驗結果呈安非他命及甲基安非他命、嗎啡陽性反應，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：
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│編號│證據名稱              │待證事實                │
├──┼───────────┼────────────┤
│ 1  │被告邱姵綾於警詢及偵訊│被告於上揭時、地施用第二│
│    │中之供述              │級毒品1 次，且上開扣案物│
│    │                      │品為其所有之事實。      │
├──┼───────────┼────────────┤
│ 2  │新北市政府警察局三重分│被告之尿液送驗結果呈現安│
│    │局查獲毒品危害防制條例│非他命、甲基安非他命、嗎│
│    │案涉嫌人尿液檢體編號對│啡陽性反應之事實。      │
│    │照表及代碼對照表及台灣│                        │
│    │尖端先進生技醫藥股份有│                        │
│    │限公司104 年10月29日出│                        │
│    │具之濫用藥物檢驗報告（│                        │
│    │尿液檢體代碼編號：C104│                        │
│    │1632號）各1 份        │                        │
├──┼───────────┼────────────┤
│ 3  │新北市政府警察局三重分│被告於上揭時、地，為警查│
│    │局搜索扣押筆錄、扣押物│獲扣案物內含甲基安非他命│
│    │品目錄表、衛生福利部草│之事實。                │
│    │屯療養院105 年7 月28日│                        │
│    │草療鑑字第1050800541號│                        │
│    │鑑驗書各1 份及扣案物照│                        │
│    │片25張                │                        │
└──┴───────────┴────────────┘
二、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。
若業經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯者，考量其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒或強制戒治既已無法收其實效，則應爰依毒品危害防制條例第23條第2項規定予以起訴或裁定交付審理。
從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於五年內再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次( 或第三次以上) 再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，即應依毒品危害防制條例第10條規定予以追訴處罰，最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議意旨足資參照。
至本件被告於91年8 月23日觀察勒戒執行完畢而釋放出所後，第3 次以上再度施用毒品，有本署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、矯正簡表在卷足憑，揆諸上開決議意旨，被告本次犯行既非「初犯」，又非「五年後再犯」，自應依法追訴。
三、核被告所為，係分別違反毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品及同條第2項施用第二級毒品罪嫌，其於施用第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，應為其施用毒品之高度行為所吸收，請不另論罪。
被告所犯2 次施用毒品犯行，犯意各別，行為互殊，為數罪，請予分論併罰。
扣案如犯罪事實欄所示第二級毒品甲基安非他命1 小包，請依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。
扣案之毒品吸食器及玻璃球吸食器各1 組，係被告所有，供被告犯本件施用毒品罪所用之物，業據其供承在卷，請依刑法第38條第2項本文規定宣告沒收之。
四、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。
此 致
臺灣新北地方法院
中 華 民 國 105 年 8 月 23 日
檢 察 官 林郁璇