臺灣新北地方法院刑事-PCDM,105,審訴,1755,20161130,1

臺灣新北地方法院刑事判決 105年度審訴字第1755號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 謝元凱
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度毒偵字第6304號），經本院合議庭裁定改行簡式審判程序，判決如下：

主 文

謝元凱施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。

事 實

一、謝元凱前於民國96年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於97年10月28日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現已更名為臺灣新北地方法院檢察署，下同）檢察官以98年度戒毒偵字第8 號為不起訴之處分確定。

㈠又於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之101 年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以102年度審訴字第160 號判決判處有期徒刑6 月、3 月，應執行有期徒刑8 月確定。

㈡再於101 年間，因施用毒品案件，經本院以102 年度訴字第714 號判決判處有期徒刑6 月、2 月，應執行有期徒刑7 月確定。

㈢另於102 年間，因賭博、施用毒品等案件，經本院以103 年度訴字第141 號判決判處有期徒刑3 月、4 月、6 月，應執行有期徒刑11月確定。

而上開㈠至㈢之數罪刑，經本院以103 年度聲字第2730號裁定更定應執行有期徒刑1 年10月確定（下稱甲案，刑期起算日期為103 年1 月16日，指揮書執行完畢日期為104 年11月15日，於本案構成累犯，理由詳後述）。

㈣再於102 年間，因施用毒品案件，經本院以103 年度審訴字第62號判決判處有期徒刑7 月、4 月確定。

㈤復於102 年間，因施用毒品案件，經本院以103 年度審訴字第926 號判決判處有期徒刑7 月、4 月，經臺灣高等法院判決上訴駁回而確定。

而上開㈣、㈤之罪刑，經臺灣高等法院以104 年度聲字第611 號裁定更定應執行有期徒刑1 年8 月確定（下稱乙案），並與前開甲案接續執行，於105 年4 月6 日假釋出監並付保護管束。

二、詎謝元凱猶不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於105 年6 月30日上午9 時54分許為警採尿回溯120 小時內之某時許（不含受公權力拘束人身自由之時間），在新北市三重區大同南路某公園，將海洛因摻入香菸內，以火點燃吸食之方式，施用海洛因1 次。

嗣經臺灣新北地方法院檢察署觀護人通知其於105 年6 月30日上午9 時54分許至該署採尿室採尿送驗，檢驗結果確呈嗎啡陽性反應，而查悉上情。

三、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理 由

一、被告謝元凱所涉為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，並於本院行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定改由受命法官獨任行簡式審判程序，先予敘明。

二、認定犯罪事實所憑證據及認定理由：㈠上揭事實欄二所載犯罪事實，業據被告於偵訊中及本院準備程序、審理時均坦承不諱，且被告經採尿送驗後，經台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀（GC/MS ）確認檢驗，判定有嗎啡陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於105 年7 月12日出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：000000000 號）、臺灣新北地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表（尿液檢體編號：000000000 號）各1 份附卷可稽（見偵卷第4 至5 頁）。

佐以憲兵司令部80年3 月25日（80）鑑驗字第0999號函所釋：「初次吸食或施打煙毒及麻醉藥品者，經人體代謝作用於8 小時之內，即有約80% 之量排出，24小時之後，續有約剩餘量之90% 再排出，72小時之後仍有殘餘微量排出，吸食或施打者個人體質不同，其排出時間亦會有所差異，尤其成癮者（抗藥性強）其於吸食後120 小時內所採之尿液，配合較具公信力之儀器（如氣相質譜儀），仍可能被檢測出。

……海洛因係由嗎啡經化學合成之半人工合成品，其藥（毒）性倍於嗎啡，其施打或吸食後經人體代謝作用而分解成藥（毒）性 較低之嗎啡，而於尿液中被檢測出，故吸食或施打海洛因或嗎啡在尿液中均以嗎啡型態被檢測出」之見解，堪認被告於105 年6月30日上午9時54分許為警採尿時起回溯120 小時內之某時（不含受公權力拘束人身自由之時間），在新北市三重區大同南路某公園內，確有施用海洛因之犯行。

㈡再者，依毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，有最高法院95 年 第7 次、97年第5 次刑事庭會議決定意旨可資參照。

經查，被告本案施用毒品犯行距前次強制戒治執行完畢釋放時雖逾5 年，惟其於該次釋放後未滿5 年，已曾另再犯施用毒品罪，揆諸毒品危害防制條例第20條、第23條立法意旨所示，本案犯行自應逕予追訴處罰。

㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑之理由：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

而被告為供施用前而持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡又按㈠二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（47年度台抗字第2 號判例），似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。

倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。

縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。

㈡裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行，（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。

為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1 增訂之立法意旨（錄自立法院公報83第146 、147 頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明㈠）。

惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。

併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論，有最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議可資參照。

經查，事實欄一所載甲案、乙案接續執行後，因被告符合相關假釋規定，並已達最低執行期間，遂於105 年4 月6 日縮短刑期假釋出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考，惟前開接續執行中先予執行之甲案既已於104 年11月15日執行期滿，揆諸上述決議意旨，被告於甲案執行完畢後5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

而本案被告經觀護人採尿送驗時，並未向觀護人坦承有本次犯行，迄至偵訊時始坦承有為本案犯行，此時檢察官已由前開濫用藥物檢驗報告知悉其尿液檢驗呈嗎啡陽性反應，堪認被告向檢察官自白有為本案施用毒品之犯行前，檢察官已知悉、掌握其施用海洛因之犯罪事實，故未符合刑法第62條前段自首之要件，附此敘明。

㈢爰審酌被告前有施用毒品案件之前科紀錄，素行不佳，其前經觀察勒戒、強制戒治治療處遇及有期徒刑執行程序後，仍未能澈底戒絕毒品，再犯本案施用毒品犯行，足見其雖經治療程序及刑罰執行程序，仍未澈底戒除惡習遠離毒害，顯未能善體國家設置勒戒及戒治機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨犯罪後坦承犯行，態度良好，兼衡其犯罪動機、目的、智識程度、家庭經濟狀況及檢察官表示依法審酌之求刑意見等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官詹啟章到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
刑事第二十五庭 法 官 趙伯雄
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳宛彤
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
附錄論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條第1項
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。