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臺灣新北地方法院刑事判決 105年度審訴字第999號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 陸騏原
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度毒偵字第9446號），本院行簡式審判程序，判決如下：
主 文
陸騏原施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，扣案之第一級毒品海洛因參包（驗餘含袋毛重合計壹點陸玖伍玖公克）均沒收銷燬。
犯罪事實及理由
一、本案被告陸騏原所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，亦非高等法院管轄之第一審案件，而被告於本院行準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定進行簡式審判程序，合先敘明。
二、本件除起訴書犯罪事實一第11行以下有關「基於施用第二級毒品之犯意，於104年12月5日12時許，在新北市○○區○○路00號之江子翠捷運站 3號出口附近，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內，再點火燒烤吸食其所產生煙霧之方式，施用第二級毒品安非他命 1次。
復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104年12月 7日5時35分許為警採尿前回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因 1次」之記載應更正為「基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年12月5日12時許，在新北市板橋區江子翠捷運站 3號出口附近，將海洛因及甲基安非他命一同置入玻璃球吸食器內，再用火燒烤該玻璃球，藉以吸食所生煙氣方式，同時施用海洛因及甲基安非他命乙次」，另補充「被告陸騏原於本院審訊時之自白」為證據外，其餘犯罪事實及證據，均引用如附件檢察官起訴書之記載。
三、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，並自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」；
亦即，犯同條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月，同條例第20條第1項定有明文。
又依同條例第20條第2項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項規定；
觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，同條例第20條第3項、第23條第2項則分別定有明文。
觀諸其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；
經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。
至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。
從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。
倘被告於 5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同條例第10條處罰。
至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，而有待循立法途徑解決（最高法院95年度第7次暨97年度第5次刑事庭會議決議意旨足資參照）。
查被告前受有如犯罪事實一所載機關矯治處遇及論罪科刑之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表等在卷可憑，是揆諸上揭說明，被告於本案施用毒品之犯行，已無毒品危害防制條例第20條第3項之適用，核無再施予觀察、勒戒或強制戒治之必要，自應依法逕予追訴處罰。
四、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所明定之第一級毒品及第二級毒品，皆不得非法持有、施用之。
核被告施用海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，又其施用甲基安非他命之行為，則係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
被告持有海洛因及甲基安非他命，嗣進而施用之，持有之低度行為各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
再海洛因、甲基安非他命大多分開使用，惟此兩種毒品同時施用不會引起排斥，甚至在欣快感方面有被加強之可能，此據行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院93年 5月11日北總內字第0930023372號函說明甚詳。
準此，被告於本院審理時所稱其將海洛因與甲基安非他命一同放置在吸食器內以火燒烤吸食所生煙氣之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命等語，尚非無稽，卷內復乏積極證據堪認被告確係先後分別施用之，是被告以一施用行為觸犯上開二罪名，為異種想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。
起訴書認被告所為係犯意各別，行為互殊，應予分論併罰云云，容有未合。
又被告曾受有如犯罪事實一所載論罪科刑暨徒刑執畢之情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表等附卷可據，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯法定刑為有期徒刑之罪，係累犯，應依法加重其刑。
另按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件，而具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，仍生全部自首之效力（最高法院83年度臺上字第3935號判決意旨可參）。
職此，被告於104年12月7日因形跡可疑為警盤查之際，同意警員搜索並供承上開施用甲基安非他命之犯行，此觀被告警詢筆錄等記載甚明，是被告同意警員無令狀搜索及向警員告知其當次施用甲基安非他命犯行前，警方既無任何得憑以懷疑被告復涉犯施用第一、二級毒品罪嫌之確實依據，堪認被告係於有偵查犯罪權限之機關或人員無相當證據足以懷疑其涉有上揭施用第一、二級毒品犯行前，即向警員自首進而接受裁判無訛，又被告雖僅自首施用甲基安非他命之犯行，惟此部分與其施用海洛因之罪行，既有想像競合犯之裁判上一罪關係，揆諸上開說明，仍應發生全部自首之效力，依刑法第62條前段規定，允宜減輕其刑，並依法先加而後減之。
爰審酌被告前受有機關矯治處遇及論罪科刑執畢之情業如上述，素行堪認非良，猶不知悔改，未思尋求正當之身心發展，再犯本案施用毒品之罪，可見其自制力薄弱，漠視法令禁制，又施用毒品，非但足以導致個人之精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，而戕害一己之身心健康，並對社會治安與他人安全潛藏有相當之危害，本不宜輕縱之，惟念及其於本案施用毒品之犯行僅戕害己身，於他人法益未生實際侵害，且犯後尚知自首供認犯行，態度非惡，兼衡酌其犯罪動機、目的、手段與情節、行為時未受特別刺激、平日生活與經濟狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、查獲之第一級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收銷燬，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文，又同條例第18條第1項規定，得諭知沒收並銷燬者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，固不及於毒品之外包裝，惟若外包裝與沾附之毒品無法析離，自應將外包裝併該毒品諭知沒收並銷燬之；
又鑑定機關鑑定毒品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓取出袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留（最高法院94年度臺上字第6213號、95年度臺上字第3739號判決意旨可資參照）。
再如要包裝袋內完全不殘留毒品，則須以溶劑多次反覆一直清洗包裝袋，至清洗出之溶劑完全檢不出毒品反應為止，方能確認包裝袋內不再含有毒品，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年4月13日管認可第005號檢驗報告可參。
查前揭扣案之海洛因3包（驗餘含袋毛重合計1.6959公克)，俱屬查獲之第一級毒品已如前述，且與被告上開被訴犯行相關，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。
另包裹海洛因之夾鏈袋，雖係被告用於包裝毒品，防止毒品裸露、逸出及受潮，以便其持有及施用，惟參諸上揭說明，鑑定機關鑑定時，無論以何種方式刮取或分離毒品秤重，該等包裝夾鏈袋內仍會有毒品殘留，縱令以溶劑加入包裝袋內溶洗，一般仍會殘留極微量之毒品，是前開夾鏈袋既用以包裝扣案之海洛因，則該等夾鏈袋與其內包裝之海洛因分離時，仍會有極微量之海洛因殘留而難以析離，足認與前開扣案海洛因俱有不可析離之關係，皆應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，一併諭知沒收銷燬。
至前開海洛因送鑑定時，既經鑑定機關共取0.0951公克鑑驗用罄，此部分業已滅失，爰不予宣告沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條、第18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條、第55條、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官高智美到庭執行職務
中 華 民 國 105 年 10 月 28 日
刑事第二十四庭 法 官 劉正偉
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 張 靖
中 華 民 國 105 年 10 月 28 日
附錄論罪法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附件：
【臺灣新北地方法院檢察署檢察官起訴書】
104年度毒偵字第9446號
被 告 陸騏原 男 38歲（民國00年0月00日生）
住新北市○○區○○街0段000巷00弄
00號10樓
國民身分證統一編號：Z000000000號
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，已經偵查終結，認應該提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、陸騏原前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現改為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以92年毒聲字第857號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國92年5月9日釋放出所，並經本署檢察官以92年度毒偵字第166號為不起訴處分確定；
又於96年間因施用毒品案件，經新北地院以96年度訴字第3775號判處有期徒刑9月，而於98年5月10日有期徒刑執行完畢；
再於99年間因施用毒品案件，經新北地院以99年度簡字第9395號判決處應執行有期徒刑5月確定，於100年7月17日徒刑執行完畢；
復因施用毒品案件，經新北地院以101年度簡字第2408號判決判處有期徒刑6月確定，並於104年5月13日易科罰金執行完畢。
詎其仍不知悔改，基於施用第二級毒品之犯意，於104年12月5日12時許，在新北市○○區○○路00號之江子翠捷運站3號出口附近，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內，再點火燒烤吸食其所產生煙霧之方式，施用第二級毒品安非他命1次。
復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104年12月7日5時35分許為警採尿前回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。
嗣於104年12月7日2時50分許，在新北市樹林區中山路3段155巷口，因形跡可疑為警盤查，經其同意搜索後，當場在其頭戴安全帽之內襯中，扣得海洛因3包（淨重共1.076公克、驗餘淨重0.9809公克）。
並經其同意後為警採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡及可待因陽性反應，始知上情。
二、案經新北市政府警察局樹林分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單與待證事實：
┌──┬──────────┬────────────┐
│編號│ 證據名稱 │ 待證事實 │
├──┼──────────┼────────────┤
│1 │被告陸騏原於警詢及偵│1.被告坦承於上揭時、地，│
│ │查中之供述。 │ 以上揭方式施用第二級毒│
│ │ │ 品之犯罪事實。 │
│ │ │2.對警局採尿過程並無意見│
│ │ │ 之事實。 │
├──┼──────────┼────────────┤
│2 │新北市政府警察局受採│被告為警查獲時所採集之尿│
│ │集尿液檢體人姓名及檢│液，檢驗後呈安非他命、甲│
│ │體編號對照表（檢體編│基安非他命、嗎啡及可待因│
│ │號：J0000000號）、新│陽性反應之事實。 │
│ │北市政府警察局樹林分│ │
│ │局105年3月30日新北警│ │
│ │樹刑字第1053339635號│ │
│ │函、台灣尖端先進生技│ │
│ │醫藥股份有限公司104 │ │
│ │年12月17日濫用藥物檢│ │
│ │驗報告各1紙。 │ │
├──┼──────────┼────────────┤
│3 │新北市政府警察局樹林│現場查扣被告所有之海洛因│
│ │分局扣押筆錄及扣押物│3包，及扣案白色粉末2袋、│
│ │品目錄表各1份、交通 │白色粉塊1袋均檢出第一級 │
│ │部民用航空局航空醫務│毒品海洛因成分之事實。 │
│ │中心105年2月16日航藥│ │
│ │鑑字第0000000號毒品 │ │
│ │鑑定書1紙。 │ │
└──┴──────────┴────────────┘
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項及第2項之施用第一級毒品及施用第二級毒品等罪嫌。
被告施用前持有第二級毒品安非他命之低度行為，為施用第二級毒品安非他命之高度行為所吸收，復其施用前後持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。
又其所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，請予分論併罰。
復被告曾受有期徒刑執行完畢等情，有本署刑案資料查註紀錄表1份在卷可參，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
至扣案之白色粉末2袋、白色粉塊1袋（驗餘淨重共計0.9809公克）均檢出海洛因成分，業如前述，請依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。
三、依毒品危害防制條例第23條第2項、刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。
此 致
臺灣新北地方法院
中 華 民 國 105 年 4 月 26 日
檢 察 官 吳子新
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